杭州铁路运输法院民 事 判 决 书（2019）浙8601民初1119号原告:杭州市下城区一招鲜酒家,经营场所浙江省杭州市下城区东新路995号。

经营者:方旭明，男，汉族，1972年10月5日出生，住浙江省淳安县。

委托诉讼代理人：陈国江，浙江星韵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈丽，浙江星韵律师事务所实习律师。

被告:建德市新安江街道杭美火锅店，经营场所浙江省建德市新安江街道新安东路233－1号。

经营者:李杭，女，汉族，1981年9月14日浙江省建德市。

被告：谭灿飞，男，1971年9月8日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：刘杰，北京大成（杭州）律师事务所律师。

原告杭州市下城区一招鲜酒家（以下简称一招鲜酒家）与被告建德市新安江街道杭美火锅店（以下简称杭美火锅店）、谭灿飞侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年5月30日立案后，依法适用简易程序审理。

后因案情复杂，本院将本案转为普通程序审理。

诉讼过程中，被告谭灿飞以本案必须以（2019）浙0103民初2602号案件的审理结果为依据但该案尚未审结为由，要求中止审理。

本院于2019年8月7日依法作出（2019）浙8601民初1119号之二民事裁定书，裁定中止审理，后于同年12月9日恢复审理。

本案于2019年12月17日公开开庭进行了审理，原告一招鲜酒家的委托诉讼代理人陈国江、陈丽，被告谭灿飞的委托诉讼代理人刘杰到庭参加诉讼，被告杭美火锅店经合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

一招鲜酒家向本院提出诉讼请求，请求判令被告：1.停止使用“一招鲜”字号的混淆行为、停止虚假或者引人误解的商业宣传等不正当竞争行为；

2.停止侵害原告第18302529号“一招鲜渔年”商标专用权的行为；

3.赔偿损失100万元（含合理维权费用3万元、诉讼保全责任保险保险费2000元，其他维权费用8000元等）；

4.承担本案诉讼费。

事实与理由：杭州九米餐饮管理有限公司（以下简称九米公司）于2016年12月21日获得第18302529号“一招鲜渔年”商标，核定使用在第43类“餐厅、住所代理”等服务上。

九米公司将上述商标许可一招鲜酒家使用，一招鲜酒家可作为被许可人维权。

一招鲜酒家从2002年开始设立，经营至今多次获得各项奖项，“一招鲜”字号已有一定影响，可作为反不正当竞争法规定的企业名称进行保护。

2017年被告谭灿飞以虚构的“杭州一招鲜品牌投资有限公司”与被告杭美火锅店签订加盟合同，收取加盟费18万元及每个月500元服务费。

被告杭美火锅店未经许可，在其店招、餐具、店内装饰、订餐单、美团宣传等上使用“一招鲜”商标，与“一招鲜渔年”注册商标构成近似商标，构成商标侵权。

被告谭灿飞作为许可人，明知使用“一招鲜”侵害原告商标权，仍以虚构公司方式许可被告杭美火锅店使用，构成共同侵权。

被告将“一招鲜”企业标志以许可加盟、悬挂店招等方式擅自在商业活动中使用，其行为同时构成不正当竞争。

故诉至法院。

被告杭美火锅店未答辩。

被告谭灿飞答辩称，1.谭灿飞许可他人使用其在先注册商标，并未侵害原告在后注册商标的商标权。

谭灿飞系第1445942号注册商标的权利人，有权许可他人使用其依法注册的商标。

被告的“一招鲜”商标在原告“一招鲜渔年”商标注册前就已经开展“一招鲜”加盟业务。

被告许可使用“一招鲜”商标在具体经营活动中把“一招鲜”文字作为店面招牌的一部分与自身经营业态、经营单位名称一并列明，是对被授权商标的正常使用。

2.原告在后登记、使用的区域性字号，不能阻止被告依法使用在先注册商标。

原告关于对“一招鲜”文字为自己品牌代称进行宣传的证据恰恰都是原告涉嫌不正当使用企业名称，侵犯被告“一招鲜”注册商标权利的行为。

3.原告无权就是否存在对案外人“一招鲜渔年”注册商标侵权争议提起诉讼。

原告提供的与“一招鲜渔年”注册商标权利人之间的商标使用许可合同，并未授权原告可单独提出商标侵权诉讼，原告无权主张被告侵犯他人注册商标专用权。

原告一招鲜酒家向本院提交以下证据材料：1.个体工商户字号呈报表，2.2004至今“一招鲜”获得的各项荣誉，3.浙江科学技术出版社出版的美食书籍关于一招鲜的介绍及媒体报道，证据1－3拟证明“一招鲜”字号系方旭明独创于2002年，后在2002年、2006年陆续开出四家分店，享有较高知名度；

4．商标注册信息，5.许可合同，证据4－5拟证明原告获得“一招鲜渔年”、“一招鲜过年”商标许可，可作为利害关系人起诉；

6.谭灿飞开设的火锅店营业执照及照片，7.顾金法加盟协议书、个体工商户营业执照、照片，8.冯振华加盟协议书、个体工商户营业执照、照片，9.李杭加盟协议书、个体工商户营业执照、照片、（2019）浙杭证民字第2809号、（2019）浙杭证民字第2802号公证书，10.田彩燕加盟协议书、个体工商户营业执照、照片、（2019）浙杭证民字第2808号、（2019）浙杭证民字第2801号公证书，11.刘家加盟协议书、个体工商户营业执照、照片、（2019）浙杭证民字第2806号、（2019）浙杭证民字第2798号公证书，12.菜单，证据6－12拟证明被告改变注册商标标志，拆分并单独使用“一招鲜”，构成商标侵权，原告虚构“一招鲜”企业名称，利用“一招鲜”字号影响力，以加盟方式收取许可费，构成不正当竞争。

13.代理合同、律师费发票、汇款凭证、诉讼保险费发票、餐饮发票，拟证明一招鲜酒家维权合理支出。

14.千岛湖淳鱼指定经销商（2015－2016），15.浙江卫视6套百里挑一小龙虾争霸赛2016十佳人气小龙虾品牌，16.2006年8月4日、2007年5月31日钱江晚报宣传，17.印有一招鲜字号的2008年台历，18.大众点评消费者点评内容打印件，19.美团点评消费者点评内容打印件，20.范大姐、陈坤等知名主持人、演员惠顾一招鲜，21.央视美食节目视频光盘及部分文字整理，证据14－21拟证明一招鲜持续经营，获得多项奖项，一招鲜字号已有较高知名度，一定影响力，与相关公众建立了稳定的联系，不会造成混淆，一招鲜字号可受反法保护。

22.《商标使用许可合同》补充合同，拟证明一招鲜酒家获得第18302529号注册商标独占使用许可的权利，可作为原告起诉。

被告杭美火锅店未提交证据亦未质证。

被告谭灿飞向本院提交以下证据材料：1.案涉“一招鲜渔年”商标查询信息打印件（商标详细内容－商标流程），2.EMS快递面单、物流信息，3.国家知识产权局商标评审申请补正通知书，证据1－3拟证明案涉第18302529号“一招鲜渔年”注册商标处于无效宣告程序中；

4.被告谭灿飞“一招鲜”商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明，拟证明被告谭灿飞系第1445942号“一招鲜”注册商标的权利人，该商标注册日为2000年9月14日，早于原告“一招鲜渔年”商标注册日（2016年12月21日）及原告字号注册日（2002年10月15日）；

5.一招鲜特许经营加盟协议书（杭州市萧山区新塘店），拟证明被告谭灿飞在原告案涉商标注册申请前就已开展“一招鲜”商标许可；

6.国家知识产权局商标撤三字[2019]第Y033479号文件，拟证明在店招、餐具、店堂装饰、网络服务平台中使用“一招鲜”字样，系对被告谭灿飞第1445942号“一招鲜”注册商标的正常使用；

7.绍兴市越城一招鲜饭店企业信用信息公示报告，拟证明被告谭灿飞注册商标的行为并不是出于不正当目的。

本院组织原告一招鲜酒家、被告谭灿飞进行了证据交换和质证。

原告一招鲜酒家提交的证据，被告谭灿飞对证据4－11、证据13的证据三性均予以认可，对证据1、证据2中两份带公章的证书、证据3、证据15－16、证据21的真实性予以确认，但是对关联性不予认可，对证据2的其他证据、证据12、证据14、证据17－20，证据22的证据三性均不予以确认。

被告谭灿飞提交的证据，原告一招鲜酒家对证据1-6三性均予以认可，但对证明目的不予以认可，对证据7认可真实性、合法性，不认可关联性。

经审查，原告提交的证据12、17无法查明来源，证据18－20系打印件，且原告未提交原件核对，本院对其真实性不予确认。

原告提交的证据22系本案开庭之后补充签订，已过举证期限，故本院不予确认。

原告提交的证据2中的其他证据，能与原件相印证，本院对其形式真实予以确认。

本院对上述证据及当事人就真实性无异议的证据，予以确认并在卷佐证，对于能否达到证明目的本院将结合案件情况予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2002年9月6日，方旭明申请了个体工商户字号“杭州市下城区一招鲜酒家”。

2004年、2006、2007年方旭明分别成立了杭州市下城区一招鲜酒家江城路分店、杭州市下城区一招鲜酒家千岛湖分店、杭州市下城区一招鲜酒家艮山西路分店，均为个体工商户。

2010年10月28日，方旭明注册个体工商户一招鲜酒家，经营地址为浙江省杭州市下城区东新路995号，经营范围为热食类食品制售、冷食类食品制售。

浙江省私营民营企业协会于2004年3月颁给一招鲜酒家“诚信‘3·15’示范单位”荣誉。

一招鲜酒家的红烧鱼头皇、酸汤桂鱼、炭烧野生大白条曾分别在2004年、2006年举办的百家食谱大赛中荣获金勺奖，村姑豆花、营养鸡均在2008年的百家食谱大赛中荣获健康菜肴金奖，大碗牛排在2009年杭州市贸易局主办的牛、羊、禽菜肴烹饪大赛中荣获金奖。

浙江省质量品牌监督调查组委会于2011年颁给一招鲜酒家“浙江省餐饮行业十佳优秀企业”荣誉等等。

被告谭灿飞曾于2003年10月21日在绍兴市越城区注册个体工商户绍兴市越城万佳火锅店，后于2004年10月19日变更为绍兴市越城一席地火锅店，于2007年1月9日变更为绍兴市越城一招鲜饭店。

原告的权利基础。

九米公司注册了第18302529号商标“一招鲜渔年”，核定服务项目为第43类：餐厅、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、酒吧服务、茶馆、咖啡馆等。

专用权期限自2016年12月21日至2026年12月21日。

2019年4月28日九米公司与一招鲜酒家及江城路分店、方旭明签订了商标使用许可合同，合同约定将第18302529号商标“一招鲜渔年”许可一招鲜酒家、一招鲜酒家江城路分店、方旭明在43类商品上使用，许可期限为2015年11月11日至2026年12月20日止。

等等。

涉案被控侵权行为。

被告谭灿飞开设的绍兴市越城区谭灿飞火锅店店招上使用了“一招鲜”的标识。

2015年至2018年期间，被告谭灿飞以杭州一招鲜品牌投资有限公司的名义分别与顾金法（杭州市萧山区新塘店）、高红梅（绍兴市越城区店）、李杭（建德市新安江店）、田彩燕（杭州市萧山区萧绍路店）、刘家（杭州市萧山恒隆店）签订了一招鲜特许经营加盟协议书，协议书约定加盟店可以使用公司的商标、服务标志及表示这些标志、记号、样板、标签和招牌。

上述加盟店的店招上都使用了“一招鲜”字样。

浙江省杭州市国立公证处出具的（2019）浙杭证民字第2809、2802、2808、2801、2806、2798号公证书显示，经被告谭灿飞申请，公证人员在美团网上搜索“一招鲜”，分别点击搜索结果中的“一招鲜（汽车总站店）”、“一招鲜”、“一招鲜养生锅煲料理（恒隆广场店）”，显示李杭经营的建德市新安江街道杭美火锅店在美团网站上使用“一招鲜”作为店名，宣传配图显示店招、宣传图、店内装潢使用了“一招鲜”三个中文字；

田彩燕经营的杭州萧山彩燕火锅店在美团网站上使用“一招鲜（汽车总站店）”作为店名，宣传配图显示店招使用了“一招鲜”三个中文字；

刘家经营的杭州萧山北干一招鲜饭店，在美团网站上使用“一招鲜养生锅煲料理（恒隆广场店）”店招、宣传图使用了“一招鲜”三个中文字。

被告抗辩的相关事实。

保定市一招鲜火锅城注册了第1445942号注册商标，核定服务项目为第42类：饭店，餐馆，快餐馆，自助餐馆，流动饮食供应，该商标注册有效期限为2000年9月14日至2010年9月13日。

后该注册商标于2006年10月7日转让给案外人王永忠，再于2009年10月20日转让给被告谭灿飞。

2010年10月14日，该注册商标续展注册有效期自2010年9月14日至2020年9月13日。

被告谭灿飞在2015年9月8日与顾金法签订的《一招鲜特许经营加盟协议书》中约定，允许加盟店使用一招鲜公司的商标和服务标志及表示公司的标记、记号、招牌、标签、样品机其它一切营业象征。

2019年11月22日，国家知识产权局作出商标撤三字[2019]第Y033479号《关于第1445942号第42类“一招鲜”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》载明，被告谭灿飞提供的2016年5月17日至2019年5月16日的商标使用证据有效，一招鲜酒家申请撤销的理由不能成立，上述注册商标不予撤销。

本院认为，关于原告是否有权就“一招鲜渔年”商标提起商标侵权之诉。

《中华人民共和国商标法》第六十条第一款规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

本案中，2019年4月28日九米公司与一招鲜酒家及江城路分店、方旭明签订的商标使用许可合同中约定，将第18302529号商标“一招鲜渔年”许可一招鲜酒家、一招鲜酒家江城路分店在43类商品上使用，但未明确约定是独占许可还是普通许可，鉴于合同中九米公司同时授权给一招鲜酒家及一招鲜酒家江城路分店、方旭明，根据合同解释的原则，可以推定该许可属于普通使用许可。

同时，原告一招鲜酒家并未提交证据证明九米公司授权原告一招鲜酒家以自己的名义起诉的权利，因此原告一招鲜酒家无权就“一招鲜渔年”商标被诉侵权行为提起本案诉讼。

关于被告的行为是否构成不正当竞争。

原告认为被告使用并授权他人使用“一招鲜”的行为构成对原告企业字号的仿冒混淆行为和误导性宣传行为。

本院认为，认定不正当竞争行为的前提和基础是市场主体的行为是否具有正当性，反不正当竞争法制止的是不正当竞争行为。

本案中，商标的注册时间早于原告企业字号“杭州市下城区一招鲜酒家”的申请时间，被告谭灿飞依法享有注册商标的商标专用权，该商标由文字、图形、字母构成，“一招鲜”文字便于呼叫和识别，应为该注册商标的主要部分，被告谭灿飞对于“一招鲜”的使用行为具有法律依据。

同时，被告谭灿飞有权许可他人使用“一招鲜”标识，被告杭美火锅店作为上述商标的被许可人，在店招、店内装潢及网络平台上使用“一招鲜”标识系对注册商标的许可使用行为，二被告的行为不构成不正当竞争。

综上，原告一招鲜酒家针对商标权侵权的起诉因不具备诉讼主体资格应当驳回起诉，针对企业字号不正当竞争的诉讼请求因证据不足应当予以驳回。

被告杭美火锅店经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃庭审中的抗辩、举证、质证权利，并不影响本案审理。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告杭州市下城区一招鲜酒家的全部诉讼请求。

案件受理费13800元，财产保全申请费5000元，合计18800元，由原告杭州市下城区一招鲜酒家负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。