浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终114号上诉人（原审被告）：威海冠路渔具有限公司，住所地山东省威海市经济技术开发区乐天世纪城-3号C1103。

法定代表人：杨欢，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：伍颖，江苏华旦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南昌桃源渔具有限公司，住所地江西省南昌市新建区长堎工业开发二区物华路69号。

法定代表人：涂晶晶，总经理。

委托诉讼代理人：樊翔，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈琳，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

原审被告：威海黑鬼筏钓户外用品有限公司，住所地山东省威海市环翠区羊亭镇工业园项目二期1号楼四单元212室。

法定代表人：宁桂芳。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人威海冠路渔具有限公司（以下简称冠路公司）因与被上诉人南昌桃源渔具有限公司（以下简称桃源公司），原审被告威海黑鬼筏钓户外用品有限公司（以下简称黑鬼筏钓公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初169号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，并于同年5月26日公开开庭进行了审理。

上诉人冠路公司的委托诉讼代理人伍颖，被上诉人桃源公司的委托诉讼代理人樊翔、陈琳，原审被告淘宝公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼，黑鬼筏钓公司经本院依法公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

冠路公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回桃源公司全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由桃源公司承担。

事实和理由：1.一审判决认定被诉侵权设计与授权外观设计构成近似系事实认定错误。

授权外观设计显示器主体的造型为本领域产品的常规设计，不应作为设计要点进行比对。

被诉侵权设计与授权外观设计在数据连接线的长短、电源接口的形状、粘扣固定座及其支撑部位的形状、是否有黑色防水层等方面均存在明显区别，不构成近似。

2.一审判决责令冠路公司承担赔偿责任系适用法律错误。

被诉侵权产品系购自案外人方正文处，冠路公司主张的合法来源抗辩成立，无需承担赔偿责任。

桃源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

1.冠路公司认为授权外观设计显示器主体的造型为常规设计无任何事实根据，而其所述的区别点均为技术功能决定的设计特征，对产品的整体视觉效果不产生影响。

2.冠路公司未提供有效证据证明其销售的产品具有合法来源，其抗辩理由不能成立，应就制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为承担赔偿责任。

黑鬼筏钓公司未发表意见。

淘宝公司述称，一审判决关于淘宝公司的事实认定清楚，适用法律正确。

桃源公司向一审法院起诉，请求判令：1.冠路公司、黑鬼筏钓公司停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ＺＬ20163026××××.4的“分离式筏钓轮渔线计数器”外观设计专利权的产品，并销毁所有库存侵权产品及模具，删除侵权产品链接；

2.淘宝公司停止销售、许诺销售侵害专利号为ＺＬ20163026××××.4的“分离式筏钓轮渔线计数器”外观设计专利权的产品，并删除侵权产品链接；

3.冠路公司、黑鬼筏钓公司、淘宝公司赔偿桃源公司经济损失50000元；

4.冠路公司、黑鬼筏钓公司、淘宝公司承担本案公证费、律师费、差旅费、侵权产品购置费等10000元；

5.冠路公司、黑鬼筏钓公司承担本案诉讼费。

一审庭审中，桃源公司放弃诉讼请求1中关于“删除侵权产品链接”的主张，放弃诉讼请求3及诉讼请求4中要求淘宝公司承担赔偿责任的主张。

一审法院认定事实：ＺＬ20163026××××.4号名为“分离式筏钓轮渔线计数器”的外观设计专利的申请日为2016年6月21日，授权公告日为2017年7月28日，专利权人为桃源公司，该专利权现处于有效状态。

涉案外观设计专利产品是一种用于筏钓、冰钓渔线轮或在深水中钓鱼时收放渔线的计数显示器，设计要点在于产品的外形，其视图显示：整体由显示器主体、数据连接线、粘扣以及固定粘扣的固定座组成；

显示器主体为扁状的圆柱体，圆面直径和柱体厚度尺寸比约为3:1，在正面中间横向设置有方形显示框，显示框下方设置有两个圆形按钮，圆柱侧面距背面四分之一处设置有圆形凹槽；

数据连接线设置在两个圆形按钮居中位所对应的圆柱侧面，数据连接线头部为“Ｌ”型ｍｉｃｒｏ-ｕｓｂ接头，粘扣固定座固定在显示器主体的背部，粘扣固定座呈型，支撑部位为扁平状，锁扣部位与粘扣连接，粘扣的一端固定在锁扣部位，另一端可调节，整个粘扣呈长条形。

2018年6月27日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年12月25日，桃源公司的代理人樊翔、陈琳向江西省南昌市赣江公证处申请保全证据公证。

公证人员操作公证处电脑进行了如下保全证据行为：打开“QQ浏览器”，在主页中点击“天猫”并进入首页，登陆后，在“天猫”首页搜索栏中输入“冠路鱼竿”，在搜索页面中选择店铺名称为“crownlure旗舰店”，进入该店铺，购买被诉侵权产品，对应页面显示产品售价488元至528元，月销量109，累计评价249，库存260件。

对应“商品详情”项下显示“品牌：crownlure/冠路”。

同年12月27日，公证人员在公证处收到上述购买的物品包裹，拆开后对包裹内物品进行拍照并封存。

该公证处对上述保全证据公证过程出具了（2018）赣洪江证内字第7285号公证书。

桃源公司为此支付公证费1500元。

第8204276号“冠路CrownLure”注册商标的申请人为威海联动电子商务有限公司，核定使用的商品类别为第28类钓鱼用具等，专用权期限自2011年4月21日至2021年4月20日。

一审另查明，冠路公司成立于2013年6月6日，注册资本100万元，登记经营范围渔具及配件、户外用品等的零售及批发。

2014年7月23日，威海联动电子商务有限公司更名为冠路公司。

黑鬼筏钓公司成立于2016年11月3日，注册资本50万元，登记经营范围户外用品、渔具及配件的生产、加工、销售等。

一审再查明，桃源公司为本案委托律师进行维权。

一审庭审中，冠路公司确认涉案店铺由其经营，被诉侵权产品系其销售。

一审当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品。

经比对，桃源公司认为被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，冠路公司及淘宝公司认为两者区别显著，并不近似。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20163026××××.4的“分离式筏钓轮渔线计数器”外观设计专利权在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

桃源公司作为专利权人，享有对侵害涉案外观设计专利权行为的诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位……”。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为计数器，属于相同种类的产品。

对于涉案专利，应着重比对其最易被消费者关注的主视图及立体图状态。

经一审庭审比对被诉侵权设计与授权外观设计，两者在显示器主体的造型设计、数据连接线的位置等方面并无差异，虽在数据连接线的接头形状、粘扣固定座及其支撑部位的设计上略有不同，但两者在整体形状及细节设计上均一致，主要设计特征相同，上述区别为普通消费者施以一般注意力难以察觉到的细微差异，不足以使两者的整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似，即被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

桃源公司指控冠路公司、黑鬼筏钓公司共同实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为。

对此，该院认为，公证实物附带合格证上同时标有“冠路公司的企业名称和注册商标、黑鬼筏钓公司的企业名称和地址”等信息，侵权产品上印有“CROWNLURE”字样，包装盒上多处印有冠路公司注册商标，结合黑鬼筏钓公司登记的经营范围包含渔具及配件生产的事实，可以证明被诉侵权产品系由冠路公司及黑鬼筏钓公司共同制造、销售。

至于桃源公司指控冠路公司、黑鬼筏钓公司共同实施了许诺销售的侵权行为的主张，该院认为，冠路公司在其开设的天猫店铺展示被诉侵权产品并标注价格作出销售的意思表示，构成许诺销售。

但本案并无证据证明黑鬼筏钓公司实施了许诺销售的侵权行为，桃源公司就此提出的主张依据不足，该院不予支持。

冠路公司虽辩称被诉侵权产品并非其生产且具有合法来源，但并未提供任何有效证据加以证明，该院不予采信。

综上，冠路公司、黑鬼筏钓公司未经专利权人许可，为生产经营目的共同实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，侵害了涉案外观设计专利权，且被诉侵权产品销售页面显示仍有库存，故应当承担停止侵权、销毁库存侵权产品、赔偿经济损失及支付维权合理费用的法律责任。

关于桃源公司要求冠路公司、黑鬼筏钓公司销毁模具的主张，因其并未提交证据证明制造被诉侵权产品存在专用模具，故不予支持。

关于淘宝公司的法律责任，因桃源公司并未提供证据证明淘宝公司系涉案天猫店铺对应网站的经营者，桃源公司就此提出的诉讼请求没有依据，该院不予支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，桃源公司因被侵权所受的损失或冠路公司、黑鬼筏钓公司的侵权获利均无法查明，桃源公司亦无证据证明涉案专利的许可使用费金额，且明确要求适用法定赔偿。

因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，冠路公司、黑鬼筏钓公司的侵权情节、规模，桃源公司为制止侵权所支出的合理费用等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2019年8月23日判决：1.冠路公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163026××××.4的“分离式筏钓轮渔线计数器”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；

2.黑鬼筏钓公司立即停止制造、销售落入专利号为ＺＬ20163026××××.4的“分离式筏钓轮渔线计数器”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；

3.冠路公司、黑鬼筏钓公司赔偿桃源公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计35000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

4.驳回桃源公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1300元，由桃源公司负担271元，冠路公司、黑鬼筏钓公司负担1029元。

二审中，冠路公司围绕上诉请求依法提交了销货单、转款凭证各一份，拟共同证明其合法来源抗辩成立。

经质证，桃源公司对上述证据的三性均有异议，认为销货单与转账凭证上记载的金额不一致，转账凭证的账户主体亦并非冠路公司，且无法证明冠路公司购买的为被诉侵权产品。

黑鬼筏钓公司未发表质证意见。

淘宝公司认可上述证据的形式真实性，但对关联性不予认可，且认为不具有证明力。

桃源公司、黑鬼筏钓公司、淘宝公司均未向本院提交新的证据。

结合各方当事人的质证意见，本院认证认为，销货单的真实性无法确认，转账凭证上的转账主体亦非冠路公司，且该两份证据均未明确指向被诉侵权产品，不能证明待证事实，故不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

冠路公司主张的合法来源抗辩能否成立。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围本案中，根据涉案外观设计专利权评价报告所附的多份在先设计图片可见，就计数器产品而言，整体形状和设计风格差异较大，显示器主体为扁状的圆柱体、正面有方形显示框及两个圆形按钮的设计并不常见，并非此类产品的惯常设计，上述设计对整体视觉效果具有较大影响，应当作为设计要点进行比对。

将被诉侵权设计与涉案授权外观设计进行比对，两者在显示器主体造型及数据连接线的位置等方面并无差异，即两者显示器主体均为扁状的圆柱体，正面均设置有方形显示框和两个圆形按钮，圆柱下方均设置有数据连接线，侧面均设置有圆形凹槽，前述显示框、按钮、数据连接线及凹槽的位置均基本相同。

虽然两者在数据连接线的长短、粘扣固定座及其支撑部位的形状上存在着如冠路公司所述的区别，但从该类产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，都是细节方面的微小区别，对产品的整体视觉效果未产生显著影响，电源接口的形状差异则系由技术功能决定，在比对时不应予以考虑。

综上，根据“整体观察，综合判断”的外观设计比对原则，应认定两者构成近似，故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围并无不当。

二、关于冠路公司主张的合法来源抗辩能否成立根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

本案中，冠路公司虽主张被诉侵权产品具有合法来源，但所提交的证据未能形成有效证据链，无法实现证明目的，应承担举证不利的后果。

故冠路公司合法来源抗辩不能成立，一审法院判令其停止侵害并连带赔偿桃源公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用35000元并无不当。

综上，冠路公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由威海冠路渔具有限公司负担。

本判决为终审判决。