山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民初125号原告：大同市雨纷纷贸易有限公司。

法定代表人：柴某，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李某，山西云州郡律师事务所律师。

被告：大某。

经营者：冯艳，女，汉族，1976年1月15日出生，住大同市云冈区勘探街建安处办公楼门面房6-1号。

委托诉讼代理人：郭某，山西若谷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石某，山西若谷律师事务所律师。

原告大同市雨纷纷贸易有限公司与被告大某侵害商标权纠纷一案，本院于2019年12月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告大同市雨纷纷贸易有限公司的委托诉讼代理人李某、被告大某的委托诉讼代理人郭某、石某到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

大同市雨纷纷贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即停止对原告第31255672号注册商标的侵害,停止销售侵权产品;2.判令被告立即拆除该店门头“雨纷纷藏酒”和“雨纷纷烟酒行”牌匾;3.判令被告赔偿原告经济损失50000元和合理费用6630元;4.本案诉讼费用由被告负担。

事实和理由：原告大同市雨纷纷贸易有限公司于2016年2月24日登记设立,设立时名称是“大同市南郊区雨纷纷贸易有限公司”,统一社会信用代码是91140211MA0GT9E89D。

后因大同市有关区县行政区域变更,南郊区被撤销,故公司名称变更为“大同市雨纷纷贸易有限公司”,统一社会信用代码仍然为91140211MAOGT9E89D。

公司设立后向国家知识产权局申请注册了“雨纷纷”商标,商标注册号为31255627,核定使用商品项目为第33类:白酒、葡萄酒、蒸馏饮料、利口酒、亚力酒、果酒、苦味酒。

被告在经营中,不但冒用原告“雨纷纷”的商标作为其商店的名称,在门面上悬挂“雨汾汾藏酒”和“雨纷纷烟酒行”的标牌,同时以“雨纷纷烟酒行”的名义销售各种酒,造成消费者误以为被告及其销售的酒是原告的商家和产品。

当原告发现商标被侵犯后,及时制止被告并向市场监督管理局投诉,但被告仍然我行我素，被告的行为给原告造成了巨大的经济损失。

大某辩称：1.被告系山西蓄日增运商贸有限公司的分部，山西蓄日增运商贸有限公司按照原告的要求装修、设计店面、门头；

2.被告门头标识为“魏都雨纷纷”，与原告商标“雨纷纷”不一致；

3.原告31255627号注册商标的核定使用项目为33类，而非35类广告销售类；

4.被告办理工商注册登记时，登记机关未告知该名称不能使用，且原告对被告店面的装修装饰一直知情，但并未提出异议；

5.被告不存在侵权行为，原告也未能举证证明其实际损失，故应当驳回其起诉请求。

本院审理期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

原告提交证据如下：证据一、第31255627号商标注册证，欲证明原告依法享有第31255627号商标的注册商标专用权；

证据二、（2019）晋同御证民字第16672号公证书，欲证明被告冒用原告商标，在店面门头悬挂“雨纷纷藏酒”标牌，并在包装上标注“雨纷纷藏酒”标识；

证据三、被告大某的个体工商户信息查询单，欲证明被告主体适格；

证据四、原告的营业执照及企业信息查询单，欲证明原告于2019年8月9日进行了名称变更；

证据五、举报信息表，欲证明原告因本案类似纠纷曾向有关部门举报；

证据六、公证费发票、律师费收据，欲证明原告为维护自身权益，支出公证费1000元、律师费5000元；

证据七、国作登字-2019-F-00878988作品登记证书及第39629125号商标的商标初步审定公告。

被告对上述证据发表质证意见如下：1.对证据一的真实性无异议，对其与待证事实的关联性有异议；

2.对证据二的真实性、合法性有异议，公证应由两人作出，证据二仅有一名公证员签字，证据形式不合法；

3.对证据三、四的真实性无异议；

4.对证据五的真实性不予认可，平城区市场监督管理局未到被告处要求责令改正；

5.对证据六的真实性不予认可。

为证明其主张，被告依法提交证据如下：证据一、原、被告的微信聊天记录及大同雨纷纷藏酒群聊天记录，欲证明被告系在原告的要求、指导、许可下使用“雨纷纷”标识，且被告系从原告处进货，不构成侵权；

证据二、被告的营业执照及门店照片，欲证明被告门店标识为“魏都雨纷纷”，而非“雨纷纷”；

证据三、商标代理委托书、国家知识产权局出具的商标注册申请受理通知书，欲证明被告已向国家知识产权局提交了注册“魏都雨纷纷”商标的申请并已获受理；

证据四、证人证言，欲证明被告系蓄日增运商贸公司分部。

本院经审理查明，原告大同市雨纷纷贸易有限公司于2016年2月24日登记设立，统一社会信用代码为91140211MA0GT9E89D，名称为“大同市南郊区雨纷纷贸易有限公司”，后于2019年8月9日将企业名称变更为“大同市雨纷纷贸易有限公司”，经营范围、经营场所、法定代表人等信息相应变更。

2019年4月28日，第31255627号商标“雨纷纷”被国家知识产权局核准注册，注册人为大同市南郊区雨纷纷贸易有限公司，有效期至2029年4月27日，核定使用商品为第33类：白酒；

葡萄酒；

蒸馏饮料；

利口酒；

亚力酒；

果酒（含酒精）；

苦味酒。

2019年11月11日原告向山西省大同御诚公证处申请办理证据保全公证。

2019年11月12日，山西省大同御诚公证处公证员赵建新、李洁和原告工作人员潘艺强来到大同市××区波司登店铺左侧门头上方标牌有“雨纷纷藏酒”的店铺。

原告工作人员潘艺强以普通购买者的身份购买了“汾酒（20年）”两瓶，之后通过微信支付630元，该店出具了632元的购物收款收据并加盖了公章。

原告工作人员潘艺强对店铺外门头及购酒过程进行了拍照。

公证员将上述所购“汾酒（20年）”两瓶装箱粘贴封条进行了封存并交付原告保存。

2019年11月15日，山西省大同御诚公证处出具了（2019）晋同御证民字第16672号公证书，对上述过程进行了公证。

另查明，原告为维护自身合法权益，支出取证费630元、公证费1000元、律师费5000元，共计6630元。

再查明，被告大某于2019年5月22日注册登记，类型为个体工商户，经营范围为卷烟、雪茄烟、预包装食品、散包装食品零售。

以上事实有第31255627号商标注册证、（2019）晋同御证民字第16672号公证书、被告个体工商户信息查询单、原告的营业执照及企业信息查询单、公证费发票、律师费收据、庭审笔录等予以佐证。

关于本案案由，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”，对于在后个体工商户名称侵犯在先商标权的，属于经营者实施混淆行为引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争行为，应依据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，认定本案案由为不正当竞争纠纷。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

另，关于被告大某主张涉案（2019）晋同御证民字第16672号公证书形式不合法的问题。

《中华人民共和国公证法》第二十六条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证。

第三十条规定，公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。

但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。

据此，本案中，莱芜高新区开物知识产权服务中心受欣马公司委托，由其代理人邹某向山东省莱芜市钢都公证处申请保全证据公证，并同公证人员至涉案经营场所现场取证，核实相关情况，未违反上述法律规定。

因此，云鹏酒行主张该公证无效的理由，缺乏事实依据和法律依据，不能成立，本院不予采信。

山西省大同御诚公证处申请办理证据保全公证。

2019年11月12日，山西省大同御诚公证处公证员赵建新、李洁和原告工作人员潘艺强来邹城钱柜会所、邹城钱柜超市注册日期均晚于钱柜股份公司前述商标的注册日。

故钱柜股份公司的商标权构成在先权利。

在钱柜股份公司涉案商标具有一定知名度的前提下，邹城钱柜会所、邹城钱柜超市使用“钱柜”字号的行为将可能误导公众。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条（将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理）、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款（经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德）的规定，邹城钱柜会所、邹城钱柜超市的前述行为构成不正当竞争。

需要指出的是，邹城钱柜会所、邹城钱柜超市认为其个体工商户名称经过工商行政管理部门的核准，故不构成侵权。

一审法院认为，邹城钱柜会所、邹城钱柜超市是涉案个体工商户名称的使用者，理应对其使用行为承担责任。

该名称经过工商行政部门审核的事实不能成为不构成侵权以及不承担责任的理由。

关于如家便捷旅馆在字号中使用如家字样的行为是否构成不正当竞争的问题。

庭审中如家便捷旅馆抗辩其企业名称是经过工商部门核准后依法注册的，享有企业名称权，对此本院认为，当知识产权权利发生冲突时，应遵循诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利的原则，也就是说，虽然如家便捷旅馆的企业名称权具有工商登记的合法形式，但也不得侵害他人在先合法权利。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定:将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定:”经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

”如家”商标曾被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，在国内具有很高知名度和显著性。

如家便捷旅馆作为同业经营者且在后登记注册，对该商标应是知晓的，但如家便捷旅馆在注册登记时不仅没有主动避让，且在旅馆的门头处突出使用”如家”标识，明显具有利用”如家”商标的商誉而刻意模仿，搭便车的故意，其行为违背了诚实信用原则，既损害了其他经营者的合法权益，又容易导致消费者的混淆,进而侵害消费者的合法权益，构成不正当竞争。

如家便捷旅馆应停止使用含有”如家”文字的企业标识，三、关于责任承担。

如前所述，邹城钱柜会所、邹城钱柜超市在其经营的KTV场所和宣传册上使用“钻石钱柜”、“钻石钱柜商务会所”标识的行为侵犯了钱柜股份公司的商标专用权，邹城钱柜会所、邹城钱柜超市使用“钱柜”字号的行为构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的民事责任。

钱柜股份公司要求停止使用“钱柜”字号、停止使用侵犯商标专用权的相关标识的行为并赔偿经济损失的诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。

关于邹城钱柜会所、邹城钱柜超市基于其商标侵权和不正当竞争行为应当赔偿钱柜股份公司经济损失的具体数额。

本案钱柜股份公司损失和邹城钱柜会所、邹城钱柜超市获利均无法查明。

尽管钱柜股份公司提交了其与其他企业签订的商标许可协议及相关商标使用费支付凭证，但其许可方式、许可地域、许可期限等与本案情况存在差异，故本案不宜直接以前述商标许可使用费确定赔偿金额。

当然，钱柜股份公司提交的前述证据可以作为本案在确定赔偿金额时的参考因素。

鉴于此，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款（权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿）、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，综合考虑涉案商标的知名度、邹城钱柜会所、邹城钱柜超市经营时间、经营规模、钱柜股份公司为本案所支付的合理费用等因素，酌情确定邹城钱柜会所、邹城钱柜超市应当赔偿的金额为15万元。

关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，钱柜股份公司未提供证据证明其因侵权受到的损失以及邹城钱柜会所、邹城钱柜超市因侵权获得的利益，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、商标许可使用费、邹城钱柜会所、邹城钱柜超市经营时间、经营规模、钱柜股份公司为本案所支付的合理费用等因素，酌情确定邹城钱柜会所、邹城钱柜超市赔偿数额为15万元并无不当。

综上所述，……（对当事人的诉讼请求是否支持进行总结评述）。

依照《中华人民共和国……法》第×条、……（写明法律文件名称及其条款项序号）规定，判决如下：一、……；

二、……。

（以上分项写明判决结果）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1216.0元，由……负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。