福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终579号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。

上诉人（原审被告人）张惠玲，女，1986年1月6日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，经商，住晋江市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。

现羁押在晋江市看守所。

上诉人（原审被告人）张兴平，男，1975年4月25日出生于湖北省随县，汉族，小学文化，经商，住随县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年8月1日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。

现羁押在晋江市看守所。

辩护人苏纯洁，北京中银（泉州）律师事务所律师。

辩护人赵俊海，北京中银（泉州）律师事务所实习律师。

原审被告人张基术，男，1987年8月16日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，经商，住晋江市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。

现羁押在晋江市看守所。

原审被告人陈海明，男，1979年2月24日出生于湖北省石首市，汉族，初中文化，务工，住石首市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。

现羁押在晋江市看守所。

福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人张惠玲、张基术、张兴平、陈海明犯假冒注册商标罪一案，于2020年3月11日作出（2019）闽0582刑初2786号刑事判决。

原审被告人张惠玲、张兴平不服，分别提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张惠玲、张兴平，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2019年4月份以来，被告人张惠玲未经商标持有人的授权，委托被告人张兴平生产假冒“”“”“”以及“”“”等注册商标的鞋子，并将生产好的成品运送至晋江市磁灶镇瑶琼村188号一仓库内。

被告人张兴平接到上述订单后，则在晋江市内坑镇潘厝村田丰东路1号附近一无名加工厂，雇佣被告人陈海明作为管理人员组织侯某、石某、周某等工人，通过被告人张惠玲提供的原材料生产假冒“”“”“”以及“”“”等注册商标的鞋子，被告人张基术对上述假冒鞋子的生产质量进行监督。

2019年7月9日，公安机关查获上述加工窝点，当场抓获被告人陈海明，并查获假冒“”注册商标的拖鞋5288双，后又在仓库内查获假冒“”“”和“”“”注册商标的鞋子46440双。

经晋江市价格认定局认定，上述假冒鞋子货值金额分别为1003134元、6881067元，共计7884201元。

2019年7月9日，被告人张基术、张惠玲在晋江市内坑镇工业区航万汽车配件厂门口，被抓获归案；

2019年8月1日，被告人张兴平在晋江市内坑镇古山村一租房内，被抓获归案。

案件审理期间，被告人张基术家属代被告人张基术缴纳罚金20万元。

原判认定上述事实的证据有： 1.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片、财物入库清单，证实扣押涉案假冒鞋子的情况。

2.抓获、破案经过，证实本案的破获过程。

3.户籍证明，证实各被告人的身份情况。

4.投诉书、授权委托书、营业执照、商标注册证、注册商标保护的委托书、商标转让证明、商标续展注册证明、鉴定证明、价格证明、证明，证实涉案注册商标的情况及涉案假冒鞋子系侵权产品的事实。

5.租赁合同、微信聊天记录，证实被告人张惠玲租赁仓库的情况。

6.提取、辨认笔录及照片，证实被告人张基术、张慧玲的微信账号及被告人张兴平的微信聊天内容，以及证人辨认被告人的情况。

7.证人陈某的证言，证实其发现晋江市内坑镇潘厝村田丰东路1号一个无名工厂在生产假冒“耐克”“乔丹”品牌的拖鞋，并将拖鞋运往磁灶镇的一个仓库。

8.证人吕建议的证言，证实晋江市内坑镇潘厝村田丰东路1号厂房是其父亲所建，该厂房租给冉某使用。

9.证人冉某的证言、辨认笔录和照片，证实其出面租赁了内坑镇潘厝村田丰东路1号厂房，该厂由被告人张兴平经营，管理工人招聘和工资发放都是被告人张兴平负责，被告人陈海明是被告人张兴平叫来做管理的。

10.证人吴某的证言、辨认笔录和照片，证实其是被告人张兴平的朋友，晋江市内坑镇潘厝村田丰东路1号厂房的老板是被告人张兴平。

11.证人杨某、石某、侯某、周某的证言、辨认笔录和照片，均证实其在晋江市内坑镇潘厝村田丰东路1号厂房上班，该工厂生产过“乔丹”“耐克”“阿迪达斯”品牌的拖鞋，老板是被告人张兴平，被告人陈海明是管理人员，被告人张基术、被告人张惠玲会来厂里检查鞋子的生产情况和生产质量。

12.证人陈某的证言、辨认笔录和照片，证实其儿媳朱某于2019年4月25日将位于××镇××村××路××号仓库租给被告人张慧玲、张基术，签订租赁合同的是被告人张惠玲。

13.证人朱某的证言、辨认笔录和照片，证实其将一仓库租给被告人张慧玲、张基术，是和被告人张慧玲签订的租赁合同。

14.证人庄某的证言、辨认笔录和照片，证实其应被告人张惠玲要求，从晋江市内坑镇潘厝村田丰东路1号厂房拉货到××镇××村××路××号仓库。

15.被告人张惠玲的供述，供认其下单给被告人张兴平加工假冒“乔丹”“耐克”“阿迪达斯”品牌的拖鞋，原材料是其找外地人购买后交给被告人张兴平加工生产，后将生产好的拖鞋运送至其向朱某租赁的仓库。

被告人张基术有跟其一起去过被告人张兴平的加工厂。

16.被告人张基术的供述，供认其有跟被告人张惠玲去过被告人张兴平的加工厂，到加工厂后其会跟工人说鞋子质量要做好。

17.被告人张兴平的供述，供认晋江市内坑镇潘厝村田丰东路1号厂房是冉某租的，其组织工人生产，其招聘被告人陈海明负责生产管理。

被查获的假冒鞋子是被告人张惠玲下的订单，材料也是被告人张惠玲送过来的。

生产鞋子的事情，其都是跟被告人张惠玲联系，没有跟被告人张基术联系过。

被告人张惠玲会经常到厂里查看订单生产情况，被告人张基术也有来厂里车间过。

18.被告人陈海明的供述，供认其在晋江市内坑镇潘厝村田丰东路1号厂房上班，其是老板被告人张兴平招聘的，负责管理车间和工人。

涉案假冒鞋子是被告人张惠玲下的订单，材料也是被告人张惠玲拉过来的，有时候被告人张基术会跟被告人张惠玲到车间，督促工人鞋子做好些。

19.价格认定结论书，证实经晋江市价格认定局认定，涉案假冒“乔丹”“耐克”“阿迪达斯”注册商标的鞋子按被侵权产品的市场批发价格合计7884201元。

20.福建省政府非税收入票据，证实被告人张基术预缴罚金20万元。

原判认为，被告人张惠玲、张基术、张兴平、陈海明未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均构成假冒注册商标罪。

被告人张基术、陈海明在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，予以减轻处罚。

被告人张兴平在共同犯罪中的作用相对被告人张惠玲较小，对被告人张兴平酌情从轻处罚。

被告人张惠玲、张兴平、陈海明归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。

被告人张基术主动预缴罚金20万元，予以酌情从轻处罚。

被告人张基术的犯罪事实、犯罪性质、在共同犯罪中所起的作用、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现、家庭实际情况，同时结合被告人张基术具备监管和社区矫正条件，对被告人张基术依法予以适用缓刑。

据此判决：一、被告人张惠玲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四百万元；

二、被告人张基术犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；

三、被告人张兴平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二百五十万元；

四、被告人陈海明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；

五、未随案移送的假冒“”注册商标的拖鞋5288双、假冒“”“”和“”“”注册商标的鞋子46440双，由扣押机关晋江市公安局予以没收并销毁。

上诉人张惠玲诉称，其委托生产假冒注册商标的鞋子未流入市场，社会危害性较低，有坦白情节，悔罪态度较好，且家庭经济困难，一审量刑过重，请求改判。

上诉人张兴平诉称，其仅是受张惠玲委托对拖鞋进行简单加工，获利少，是从犯，一审量刑过重，请求对其减轻处罚。

其辩护人以相同理由提出辩护意见。

经审理查明，原判认定上诉人张惠玲、张兴平、原审被告人张基术、陈海明犯假冒注册商标罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的证人陈某、吕建议、冉某、吴某、杨某、石某、侯某、周某、陈某、朱某、庄某等人的证言，辨认笔录，提取笔录，租赁合同，微信聊天记录，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及扣押的物品照片，投诉书，授权委托书、营业执照、商标注册证、注册商标保护的委托书、商标转让证明、商标续展注册证明、鉴定证明、价格证明，价格认定结论书，侦查机关的工作说明、罚金收据等证据证实，上诉人张惠玲、张兴平、原审被告人张基术、陈海明对犯罪事实均供认不讳，本院予以确认。

本院认为，上诉人张惠玲、张兴平、原审被告人张基术、陈海明未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。

在共同犯罪中，上诉人张惠玲提起犯意并提供原料，上诉人张兴平组织工人进行生产，均起主要作用，是主犯，应当依法惩处。

上诉人张兴平及其辩护人提出其系从犯的意见不能成立，不予采纳。

原审被告人张基术、陈海明起次要和辅助作用，是从犯，予以减轻处罚。

上诉人张惠玲、张兴平、原审被告人张基术、陈海明归案后能认罪，予以酌情从轻处罚。

原判定罪准确，且根据本案的事实、情节及各上诉人及原审被告人的认罪态度和悔罪表现，对上诉人张惠玲、张兴平从轻处罚，对原审被告人张基术、陈海明减轻处罚，并对原审被告人张基术适用缓刑，量刑适当，对上诉人张惠玲、上诉人张兴平及其辩护人提出量刑过重的意见不予采纳。

原审判决审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第一项，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　许新明 审判员　　董丽珠 审判员　　黄有志 二〇二〇年六月十七日 书记员　　李钰涵 附：本案适用的法律条文和司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

…… 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

4.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。