云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终898号上诉人（原审被告）：昆明市西山区源联副食店。

经营场所：云南省昆明市西山区西坝路24号。

经营者：潘锦勇，男，1967年7月11日生，汉族，身份证登记住址为浙江省永嘉县。

委托诉讼代理人：李统理（系潘锦勇之子），男，1987年10月26日生，汉族，身份证登记住址为浙江省永嘉县，一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：中国第一铅笔有限公司。

住所地：上海市松江区新浜镇文兵路120号A1-A6。

法定代表人：王永忠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何丽，上海佳铎律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人昆明市西山区源联副食店因与被上诉人中国第一铅笔有限公司侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2199号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭进行了审理。

上诉人昆明市西山区源联副食店的委托诉讼代理人李统理，被上诉人中国第一铅笔有限公司的委托诉讼代理人何丽到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人昆明市西山区源联副食店上诉请求：1.撤销一审判决，改判其不构成商标侵权；

2.驳回中国第一铅笔有限公司一审的全部诉讼请求。

事实和理由：一、昆明市西山区源联副食店是从昆明尚和友商贸有限公司购进一盒200支中华2B铅笔进行销售，该铅笔是中华铅笔旧包装（每盒10支），现中华铅笔已更新包装为每盒12支，新旧包装有明显区别，一审判决仅以销售单商品型号和公证保全的商品型号不同，认定被控侵权铅笔没有合法来源系认定事实不清。

二、昆明市西山区源联副食店所进铅笔数量较少，进货价格也没有低于市场价且尚未售完，一审判赔6000元不当。

被上诉人中国第一铅笔有限公司口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回昆明市西山区源联副食店的上诉请求。

理由：一、中国第一铅笔有限公司一审提交了鉴别证明和公证保全的铅笔实物，能够证明昆明市西山区源联副食店所售的产品为假冒商品。

二、公证保全时，昆明市西山区源联副食店售卖有新旧两种包装的中华铅笔，旧包装是假冒商品，新包装是正品，既然昆明市西山区源联副食店对中华铅笔的包装规格非常了解，其就存在恶意售假行为。

三、昆明市西山区源联副食店一审提交的昆明尚和友文体商贸有限公司销售单上的印章系伪造，没有印章所刻“云南省昆明市尚友文体批发部”主体的存在，并且该销售单上的中华2B铅笔是12支装，也就是新包装，并非本案被控侵权的旧包装铅笔。

中国第一铅笔有限公司向一审法院起诉请求判令昆明市西山区源联副食店：1.立即停止销售侵犯“中华”牌注册商标专用权的商品；

2.支付中国第一铅笔有限公司商标侵权赔偿款11000元及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等5000元，共计16000元。

一审法院认定事实：第19710号“”中华图案商标权人为老凤祥股份有限公司，该商标专用期限自2013年3月1日至2023年2月28日，核定使用商品包括绘图笔、晒图笔、速写铅笔(截止)。

2017年6月1日，老凤祥股份有限公司与中国第一铅笔有限公司签订《商标独占使用许可合同》，约定中国第一铅笔有限公司无偿独占使用第19710号“中华”图案商标，该商标独占使用许可的期限自2017年6月1日至2027年5月31日，独占许可的商品包括绘图笔、晒图笔、速写铅笔、彩色铅笔、铅笔、铅芯、特种铅笔、橡皮擦。

被许可人中国第一铅笔有限公司有权自行或转委托第三方对上述商标进行市场维护并获取赔偿，包括但不限于依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利；

依法对假冒或仿冒产品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明。

2019年4月2日，云南省昆明市明信公证处的公证员与申请人中国第一铅笔有限公司的代理人曹彬来到位于昆明市西山区“西华北路口”公交站台后方一门头有“联源购物”字样的店铺，在该店内购买了标识有“中华牌”铅笔一盒及其他商品，并使用微信支付了人民币109.8元。

购买过程结束，公证人员和代理人离开该商铺，随即代理人将购买的前述物品编号后交公证人员保管。

以上保全过程由公证人员使用手机对现场进行拍照，并使用手机内安装的地图客户端进行现场定位并截屏保存。

回到公证处后，公证人员将购买的相关物品拍照后封装，封装后的物品交代理人自行保管。

云南省昆明市明信公证处就上述公证过程于2019年4月23日作出（2019）云昆明信证经字第11568号《公证书》。

2019年6月4日，中国第一铅笔有限公司对公证购买的铅笔作出《鉴别证明》，结论为：昆明市西山区“西华北路口”公交站台后方一门头为“联源购物西坝店”销售的“中华牌”，101绘图铅笔2Ｂ，数量5支，外观粗糙、印字不清晰、印距不规范，并非该公司或该公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒中国第一铅笔有限公司注册商标的产品。

庭审中，一审法院确认铅笔实物封存完好的情况下，进行了拆封。

包装内有一盒101、2B铅笔共5支。

被诉侵权铅笔包装卡纸及铅笔笔身上印有“”图案。

包装卡纸上印有中国第一铅笔有限公司字样。

另查明，中国第一铅笔有限公司为本案支付公证费600元，取证消费109.8元。

一审法院认为，（一）关于中国第一铅笔有限公司是否是本案适格主体的问题。

老凤祥股份有限公司是涉案第19710号“”商标的注册人，该商标处于有效期内，商标专用权应受法律保护。

中国第一铅笔有限公司经老凤祥股份有限公司授权许可，获得了第19710号“”注册商标的独占使用权，有权以自己的名义对商标侵权行为提起诉讼，是本案的适格主体。

（二）关于昆明市西山区源联副食店是否侵犯了中国第一铅笔有限公司的商标权，如是，应当如何承担法律责任的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

本案中，中国第一铅笔有限公司在昆明市西山区源联副食店购买的被诉侵权商品与第19710号“”注册商标核定使用的商品铅笔相同，两者属于同种商品。

被诉侵权铅笔的外包装纸及笔身上印有的“”标识，与中国第一铅笔有限公司的第19710号“”注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

经商标权利人中国第一铅笔有限公司鉴别，认定不是其生产的产品。

昆明市西山区源联副食店未经中国第一铅笔有限公司的许可，销售与第19710号“”注册商标相同标识的同种商品，容易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其与中国第一铅笔有限公司的商品有特定联系，故其行为已构成对第19710号注册商标专用权的侵犯。

中国第一铅笔有限公司要求判令昆明市西山区源联副食店立即停止销售侵犯中国第一铅笔有限公司第19710号注册商标专用权的商品属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。

对于中国第一铅笔有限公司诉请要求赔偿经济损失及维权支出合理费用16000元的诉讼请求，因中国第一铅笔有限公司未提供证据证明其因侵权所受到的损失或昆明市西山区源联副食店因侵权所获得的利益，在无法查明中国第一铅笔有限公司损失与昆明市西山区源联副食店获利的前提下，综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、经营规模及范围、昆明市西山区源联副食店主观过错等情节，酌定由昆明市西山区源联副食店赔偿中国第一铅笔有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币6000元。

昆明市西山区源联副食店关于不予认可中国第一铅笔有限公司单方面的鉴定、不知道涉案商品的真假的抗辩理由不成立，不予采纳；

另外，昆明市西山区源联副食店提交的证据不足以证实涉案商品有合法来源的事实，故昆明市西山区源联副食店的合法来源抗辩不成立，亦不予采纳。

综上所述，中国第一铅笔有限公司部分诉讼主张成立，其相应诉讼请求应得到支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款之规定，判决：“一、被告昆明市西山区源联副食店应在本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯原告中国第一铅笔有限公司享有的第19710号“”注册商标专用权的商品；

二、被告昆明市西山区源联副食店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告中国第一铅笔有限公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计人民币6000元；

三、驳回原告中国第一铅笔有限公司的其他诉讼请求。

”案件受理费人民币200元，由中国第一铅笔有限公司负担人民币80元，由昆明市西山区源联副食店负担人民币120元。

二审中，昆明市西山区源联副食店提交的证据有：1.昆明尚和友文体商贸有限公司销售单（单据编号：XS-2018-05-08-15359）；

2.昆明尚和友商贸有限公司2020年7月5日出具的《证明》；

3.昆明尚和友商贸有限公司2020年7月15日出具的《证明书》；

4.中国第一铅笔有限公司网站关于打假防伪的网页打印件，证据1、2、3证明被控侵权铅笔是通过合法渠道进货，证据4证明中国第一铅笔有限公司提供的是鉴别证明，不是真假鉴定。

经质证，中国第一铅笔有限公司不认可证据1的真实性，该销售单没有对应的付款凭证，不能证明供货已完成，也不能证明本案被控侵权铅笔具有合法来源；

对证据2的真实性也不认可，昆明市西山区源联副食店一审提交的销售单加盖的是伪造的印章，所以《证明》上的印章不清楚是谁加盖的，签字也不知道是谁签的，并且云南省昆明市尚友文体批发部通过企查查网站是查询不到该主体的；

对证据3的真实性、合法性不认可，不能证明被控侵权铅笔来源于昆明市西山区源联副食店所称的供货商；

证据4与本案无关。

本院认为，证据3中虽载明昆明市西山区源联副食店销售的中华牌2B铅笔系昆明尚和友商贸有限公司供货，但是该中华牌2B铅笔是否为本案公证保全的被控侵权铅笔无法确认，即证据1、2、3涉及的铅笔不能与被控侵权铅笔形成明确对应关系，故对前述证据均不予采纳；

证据4是中国第一铅笔有限公司网站关于打假防伪的普遍说明，但判断被控侵权铅笔是否为侵犯涉案注册商标专用权的商品应视本案具体情况而定，且在下文部分已对此作出评判，故对该证据不予采纳。

为验证公证保全的被控侵权铅笔是否为正品，中国第一铅笔有限公司提交了其生产的中华牌101绘图铅笔实物作为对照，该铅笔规格为2Ｂ，商品条形码为6901308010088，圆形防伪标识上写有三种验证产品真伪的方式，分别是电话查询1010×××0，短信查询106695889，网络查询ｗｗｗ.ｃｓｄｎ315.ｃｏｍ.ｃｎ。

在双方当事人均在场的情况下，经刮开防伪标识的涂层，涂层下显示为白色背景，该白色背景上有16位数字“6925309578000750”，通过在ｗｗｗ.ｃｓｄｎ315.ｃｏｍ.ｃｎ网页上输入前述16位数字，验证结果为“您所查询的产品是由中国第一铅笔公司生产的中华铅笔，此为第一次查询，感谢您的购买”，昆明市西山区源联副食店对该铅笔为正品没有异议。

至于公证保全的中华牌101绘图铅笔，按照其包装卡纸的显示，规格为2Ｂ，商品条形码为6901308010088，其上的圆形防伪标识虽印有和前述正品相同的验证查询方式，但刮开涂层后显示的背景为灰色，昆明市西山区源联副食店在刮开涂层查看里面的数字时刮破了部分涂层，导致无法得到全部数字以做验证。

通过将公证保全的铅笔和前述正品铅笔进行比对，公证保全铅笔笔杆的油漆比正品铅笔笔杆的油漆较为暗淡，且正品铅笔笔杆上印有多线条组成形似竹叶的图案和第19710号注册商标“”中华图案的暗纹，但公证保全的铅笔笔杆上没有，结合前述两者防伪标识的不同，公证保全的铅笔应为侵犯涉案注册商标专用权的商品。

双方当事人对一审审理查明的事实均无异议，本院予以确认。

归纳双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：一、昆明市西山区源联副食店是否侵犯了中国第一铅笔有限公司享有的涉案注册商标专用权？

二、如侵权成立，昆明市西山区源联副食店应否承担赔偿责任？

一、关于昆明市西山区源联副食店是否侵犯了中国第一铅笔有限公司享有的涉案注册商标专用权的问题根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”的规定，如上所述，公证保全的被控侵权铅笔系侵犯涉案注册商标专用权的商品，昆明市西山区源联副食店销售该侵权商品已构成侵权。

二、关于昆明市西山区源联副食店应否承担赔偿责任的问题根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，本案中，如上所述，昆明市西山区源联副食店提供的证据不能证明公证保全的铅笔具有合法来源，故其应承担相应的赔偿责任。

一审综合考虑涉案商标知名度以及侵权行为相关情节，酌定由昆明市西山区源联副食店赔偿中国第一铅笔有限公司经济损失及维权合理费用共计6000元并无不当。

综上所述，上诉人昆明市西山区源联副食店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由上诉人昆明市西山区源联副食店负担。

本判决为终审判决。