上海市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪03刑终36号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

上诉人(原审被告人)刘某某，男，1982年7月14日出生于安徽省宿松县，汉族，初中文化程度，服装打版师，户籍地安徽省安庆市宿松县孚玉镇龙跃村老屋组**，住安徽省滁州市全椒县盛世豪庭**，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年4月18日被刑事拘留(同月17日被抓获)，同年5月22日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。

辩护人郭慧，上海市新闵律师事务所律师。

原审被告人吕云，男，1981年11月11日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化程度，南京市浦口区梦依瑶服饰店实际控制人，户户籍地江苏省南京市浦口区浦江街道雨山西路******，安徽省滁州市全椒县盛世豪庭9-104室，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年4月18日被刑事拘留(同月17日被抓获)，同年5月22日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。

上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控被告人吕云、刘某某犯假冒注册商标罪一案，于二〇二〇年四月二十六日作出(2019)沪0115刑初3896号刑事判决。

原审被告人刘某某不服，提出上诉。

本院于2020年9月21日立案并依法组成合议庭，依法通知上海市法律援助中心指派律师为原审被告人刘某某提供辩护，公开开庭审理了本案。

上海市人民检察院第三分院指派检察员潘某出庭履行职务。

上诉人(原审被告人)刘某某及其辩护人郭慧到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判根据地素时尚股份有限公司提供的商标注册证、注册商标变更证明、华特迪士尼(中国)有限公司出具的说明信函，上海市公安局浦东分局调取的相关微信聊天记录、《南京梦依瑶服饰2018年全年销售总结表》、银行交易明细，上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的复会鉴【2019】第122号审计报告，证人陈某、殷某某、卜某某、谭某某等人的证言、证人占某某的证言及辨认笔录，案发经过、常住人、常住人口基本信息云、刘某某供述等证据，认定：第XXXXXXXX号“D∧ZZLE”商标、第XXXXXXXX号“d′zzit”商标、第XXXXXXXX号“DI∧MONɑD∧ZZLE”商标经我国国家工商行政管理总局商标局核准，注册人均为地素时尚股份有限公司，核定使用的商品类别均为第25类服装、鞋、帽、袜、服装带(衣服)、手套(服装)等，现均在有效期内。

第XXXXXXX号“DISNEY”商标经我国国家工商行政管理总局商标局核准，注册人为迪士尼企业公司，核定使用的商品类别为第25类套衫、茄克、T恤、内衣、游泳衣、鞋、帽、服装带(衣服)等，现在有效期内。

2018年6月27日，华特迪士尼(中国)有限公司出具说明函，称该公司经由迪士尼企业公司授权，就有关许可材料签订本案中所述许可协议，由被许可方在期限内于区域中销售产品。

该公司已与地素时尚股份有限公司签订许可协议，许可产品包括配饰、服饰、鞋等，许可商标包括第XXXXXXX号“DISNEY”商标。

2017年起，被告人吕云在明知谭某某(另案处理)实施假冒“地素”及获授权注册商标犯罪的情况下，仍从“地素”及获授权注册商标服饰代加工厂员工占某某等人处购买“地素”品牌服装设计样板，由被告人刘某某担任服装打版师，组织人员生产仿冒“地素”品牌款式的成衣，并提供给谭某某，由谭某某加贴“地素”及获授权注册商标对外销售。

经审计，2018年4月至2019年1月，被告人吕云向谭某某提供仿冒“地素”品牌款式成衣价值人民币511,250元(以下币种均为人民币)。

2018年5月至2019年1月，被告人刘某某涉案金额为479,420元。

2019年4月17日，被告人吕云、刘某某被抓获到案，到案后均如实供述了上述犯罪事实。

原判认为，“D∧ZZLE”“d′zzit”“DI∧MONɑD∧ZZLE”“DISNEY”商标经我国商标局核准注册，且在有效期内，依法受我国法律保护。

被告人吕云、刘某某伙同他人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

被告人吕云在共同犯罪中起主要作用，系主犯；

被告人刘某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。

被告人吕云、刘某某均有坦白情节，依法从轻处罚。

两名被告人均自愿认罪认罚，酌情从轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(二)项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人吕云犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币二十万元；

二、被告人刘某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币八万元；

三、被告人吕云、刘某某违法所得的一切财物，依法予以追缴。

上诉人刘某某提出原判量刑过重，希望二审对其宣告缓刑。

其辩护人认为，上诉人刘某某于2019年1月才明确知道制假，部分未贴标的服装的金额已无法查清，上诉人文化程度低、法律意识淡薄、主观恶性较小，一审检察院建议可以适用缓刑，但原审法院未采纳，希望二审综合考量上述因素对上诉人减轻处罚或者宣告缓刑。

上海市人民检察院第三分院认为，原判认定上诉人刘某某、原审被告人吕云假冒注册商标的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人刘某某及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立。

建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实与证据与原审相同。

本院认为，原审被告人吕云、上诉人刘某某伙同他人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。

微信聊天记录与吕云的供述相互印证，证实另案处理人员谭某某曾将贴有商标的衣服退给吕云，吕云在2017年5月的微信聊天中要求刘某某帮其将商标剪掉之后再发给其他客户，另外吕云还让刘某某将“地素”商标、吊牌的位置拍照发给他，故刘某某在2018年5月全职前即已明知制假事宜；

另根据《南京梦依瑶服饰2018年全年销售总结表》、复会鉴【2019】第122号审计报告以及吕云的供述等证据，亦能证实吕云向谭某某提供仿冒“地素”品牌款式成衣价值511,250元，其中刘某某涉案数额为479,420元，辩护人关于涉案金额的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。

原判结合刘某某的犯罪事实、涉案数额、获利情况、具有坦白、从犯、自愿认罪等量刑情节，已对其减轻判处有期徒刑二年，罚金八万元的刑罚，并无不当；

刘某某涉案数额达47万余元，属于情节特别严重，一审期间未退出违法所得也未缴纳罚金，不符合缓刑的条件，刘某某及其辩护人认为原判量刑过重要求对其再予以从轻处罚或是宣告缓刑的上诉理由及辩护意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。

上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。

原判认定上诉人刘某某假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　高卫萍审 判 员　程亭亭审 判 员　曹芬芳二〇二〇年十一月九日法官助理　王思嘉书 记 员　王思嘉附：相关法律条文附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；