新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民初110号 原告：新疆阿尔曼食品集团有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区维泰北路**。

法定代表人：阿力木·依不拉音，该公司经理。

委托诉讼代理人：姚文东，新疆柏坤亚宣律师事务所律师。

被告：新疆七晨国际商贸有限公司，住，住所地：新疆乌鲁木齐市天山区新华南路**怡和大厦********/div> 法定代表人：阿力穆江·吐拉克，该公司总经理。

委托诉讼代理人：阿依木古丽·阿布都如苏里，女，1982年2月1日出生，维吾尔族，该公司会计，住乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：艾斯克尔·阿不都克力木，新疆尼翔律师事务所律师。

原告新疆阿尔曼食品集团有限责任公司（以下简称阿尔曼公司）与被告新疆七晨国际商贸有限公司（以下简称七晨公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月11日公开开庭进行了审理。

原告阿尔曼公司委托诉讼代理人姚文东，被告七晨公司法定代表人阿力穆江·吐拉克及委托诉讼代理人艾斯克尔·阿不都克力木到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告阿尔曼公司向本院提出诉讼请求1、判令被告立即停止对201530130173.0号名称为“包装袋（酥油奶茶）”外观设计专利的侵权行为，包括制造、销售、许诺销售侵权产品；

2、判令被告赔偿损失10万元（包括合理开支1.2万元）。

事实及理由：原告拥有201530130173.0号名称为“包装袋（酥油奶茶）”的外观设计专利权，专利图片所显示的设计特征有：六面体包装袋，采用上红下白、中间横向一道蓝的设计风格，包装袋六面上有英文、汉文、维文字样。

原告对被告的侵权产品进行了购买行为公证，新疆维吾尔自治区公证处作出（2019）新乌法诺证民字第10962号公证书。

被告制造、销售的侵权产品也是六面体包装袋，采用上下红中间白，红白之间有一道横向蓝条设计，即侵权产品有两道蓝，包装袋六面上有汉文、维文字样。

专利设计与侵权设计的区别是设计特征红色数量的变化。

根据《中华人民共和国专利法》等相关法律规定，设计特征数量的变化不影响侵权的判定。

乌鲁木齐市中级人民法院作出（2017）新01民初607号民事判决书，已对其他厂家对于涉案专利的侵权行为判决侵权且已发生法律效力，即针对涉案专利存在群体性侵权行为，给原告造成了很大损失。

故诉至法院，请求判令如上诉请。

被告七晨公司答辩称，被告的行为不构成侵权，不应承担侵权责任。

被告制造、销售的外包装袋享有合法的专利设计，其制造、销售该专利产品符合法律规定，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回。

原、被告双方围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证。

原告阿尔曼公司向本院提交证据如下： 证据1-1：专利号为ZL201530130173.0号名称为“包装袋（酥油奶茶）”的外观设计专利证书及年费缴费凭证；

证据1-2：2019年5月31日国家知识产权局出具的《手续合格通知书》；

证据1-3：中国及多国专利审查信息查询系统的网页截屏；

证据1-4：外观设计专利权评价报告。

上述证据用以证明原告是涉案专利权人，涉案专利至今合法有效及保护范围，该专利稳定性好、创新性高。

被告对该组证据的真实性认可，原告主体是否适格由法院认定。

本院对该组证据予以确认。

证据2-1：（2019）新乌法诺证民字第10961号公证书及封存实物；

证据2-2：（2019）新乌法诺证民字第10962号公证书及封存实物；

证据2-3：设计特征对比表。

上述证据用以证明被告生产、销售侵权产品，原告专利产品及被诉侵权产品的市场价格，以及二者的外观设计属于近似，被告构成侵权，被告以低价不正当竞争的方法，在全疆市场大面积销售被控侵权产品，非法获利数额很大。

被告对证据2-1、证据2-2两份公证书的真实性认可，关联性不认可，认为包装袋外观不同，不构成侵权，对证据2-3设计特征对比表不认可。

本院对原告提交的证据2-1、证据2-2两份公证书的真实性予以确认，对原告涉案专利与被诉侵权产品的比对意见在判决说理部分予以阐释。

证据3-1：原告电子工商档案，用以证明原告的注册资本为8000万元；

证据3-2被告电子工商档案，用以证明被告的注册资本为500万元；

证据3-3：（2017）新01民初607号民事判决书网页打印件，用以证明在先案例赔偿损失8万元，针对涉案专利存在群体性侵权行为，应当加大赔偿力度；

证据3-4：律师代理合同及律师费发票，用以证明律师费10000元；

证据3-5公证费发票，用以证明公证费2000元。

证据3-4、证据3-5证明原告为制止侵权行为的合理开支为12000元。

被告对该组证据的真实性无异议。

本院对该组证据的真实性予以确认。

被告七晨公司向本院提交证据如下： 证据：外观设计专利证书、专利年费发票、专利授权委托书，用以证明被诉侵权产品使用的外包装享有合法有效专利且被告已取得授权，不存在侵权。

原告对该组证据的真实性认可，关联性不认可，认为被诉侵权实物是六面体，而该外观设计专利证书中没有包装袋立体图，专利证书中的外观设计图片是两面体，被告的外观设计专利申请日为2018年12月28日，而原告于2015年已取得涉案专利授权，根据知识产权保护在先原则，原告的涉案专利权应当受到保护。

本院对被告提交上述证据的真实性予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年5月6日，新疆阿尔曼清真食品工业集团有限公司向国家知识产权局提出名称为“包装袋（酥油奶茶）”的外观设计专利申请。

2015年9月23日，该申请获得授权公告，取得第3390435号《外观设计专利证书》，专利号ZL201530130173.0，2019年5月31日，国家知识产权局发文准予专利权人名称变更为新疆阿尔曼食品集团有限责任公司，并于2019年6月21日在专利公报上予以公告，该专利至今合法有效。

涉案外观设计专利公告图包括主视图、后视图、左视图、右视图、使用状态图。

该外观设计的设计要点为：产品的形状、图案、色彩及其结合。

该外观设计要求保护色彩。

主视图最能表明设计要点。

从图片观察，原告陈述所示设计要点分别为：包装袋的袋身正面以红、白为底色，分为上下两部分，上部为红色，下部为白色；

红、白两色中间有狭长蓝色条；

从上往下，在红色区域有白色字体维吾尔新文字的产品名称‘KAYMAKQAY’（翻译为：酥油奶茶），其中QAY字体较大；

在蓝色区域有白色英文字母‘MILKCREAMTEA’；

在白色区域依次有蓝色维吾尔文文字，下方有红色汉字‘酥油奶茶’；

红色汉字下方为圆点形成的圆形及左右两边对称的菱形组成的图案；

该图案左下方为蓝色维吾尔文和汉字的‘清真’标识，该标识正下方为维吾尔文和汉字标明的产品规格：‘净含量：400克’；

该图案右侧为红色色块内加白色汉字的‘新疆特产’。

2019年4月26日，原告委托代理人与新疆维吾尔自治区公证处公证员一同来到乌鲁木齐市天山区正大集团东环大市场，进入一处门头标识为“家乡批发部”等字样的店内，以普通消费者名义购买了外包装有“新疆阿尔曼食品集团有限责任公司ARMAN一口乐酥油奶茶净含量400克”等字样酥油奶茶一袋；

外包装有“委托商：新疆七晨国际商贸有限公司古俪芭佫酥油奶茶风味固体饮料净含量400克”等字样酥油奶茶一袋，并用手机微信支付了货款。

付款后，对方出具购物小票一张。

公证人员对现场情况进行了拍照，经新疆维吾尔自治区公证处公证，出具（2019）新乌法诺证民字第10961号公证书，公证书后所附照片系现场所拍摄，与当时情况相符。

庭审中，将上述公证处封存的实物进行拆封，内有物品：“ARMAN一口乐酥油奶茶400克”、“古俪芭佫酥油奶茶风味固体饮料400克”各一袋，原告陈述“ARMAN一口乐酥油奶茶400克”系其生产，被告认可“古俪芭佫酥油奶茶风味固体饮料400克”系其生产。

对公证处封存的被诉侵权产品与专利号为ZL201530130173.0外观设计专利进行比对。

被诉侵权产品与涉案专利的主要区别在于：1、被诉侵权产品由两道狭长蓝色条将包装袋分为由上至下红、白、红三个色块，中间白色色块较上下红色色块区域略大；

涉案专利主视图，由一道狭长蓝色条将包装袋分为上红下白两部分色块，红、白色块区域大小基本相同。

2、被诉侵权产品上部分红色区域内有白色维吾尔文字和汉字“古俪芭佫”；

涉案专利主视图，上部分红色区内的白色文字为“KAYMAKQAY”，其中第二行“QAY”文字放大突出。

3、被诉侵权产品的两道狭长蓝色条内没有文字；

涉案专利主视图中间的一条狭长蓝色条内有白色英文字母“MILKCREAMTEA”。

4、被诉侵权产品的中间白色区域内中间部分写有文字“风味固体饮料”，该文字下面有一杯奶茶图案；

涉案专利主视图，下面白色区域中间是圆点形成的圆形及左右两边对称的菱形组成的图案，该图案下面没有一杯奶茶图案。

其他部分基本无差异。

2019年4月26日，原告委托代理人与新疆维吾尔自治区公证处公证员一同来到乌鲁木齐市天山区中泉街一处门头标识为“艾和拉可批发部”等字样的店内，以普通消费者名义购买了外包装有“新疆阿尔曼食品集团有限责任公司ARMAN一口乐酥油奶茶净含量400克”等字样酥油奶茶一袋；

外包装有“委托商：新疆七晨国际商贸有限公司古俪芭佫酥油奶茶风味固体饮料净含量400克”等字样酥油奶茶一袋，并用手机微信支付了货款。

付款后，对方出具购物小票、名片各一张。

公证人员对现场情况进行了拍照，经新疆维吾尔自治区公证处公证，出具（2019）新乌法诺证民字第10962号公证书，公证书后所附照片系现场所拍摄，与当时情况相符。

庭审中，被告认可该公证书封存实物与（2019）新乌法诺证民字第10961号公证书封存实物一致。

2018年12月28日，阿力穆江·吐拉克向国家知识产权局提出名称为“包装袋（古俪芭佫酥油奶茶）”的外观设计专利申请。

2019年9月10日，该申请获得授权公告，取得第5366351号《外观设计专利证书》，专利号ZL201830767241.8，该专利至今合法有效。

2019年9月10日，专利权人阿力穆江·吐拉克将该外观设计专利授权给本案被告七晨公司独占无偿使用，使用权限为生产、销售古俪芭佫酥油奶茶，使用期限至该专利证书到期日。

本院认为，原告系专利号为ZL201530130173.0的外观设计专利权利人，该专利现仍处于合法有效状态，故应受到法律保护。

原告主张被告侵害其外观设计专利并要求赔偿的诉讼请求成立的关键是要确定被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

被告辩称其产品亦享有外观设计专利，经本院审查其专利申请日在原告涉案专利申请日之后，本案仍应审查被诉侵权设计是否落入原告要求保护的外观设计专利范围。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”的规定，以及根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”，第九条“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素”，第十条“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”的规定，本案中被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品相同，均为酥油奶茶包装袋。

以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，将被诉侵权产品包装袋设计与涉案外观设计进行比对，不同点在于：1、被诉侵权产品由两道狭长蓝色条将包装袋分为由上至下红、白、红三个色块，中间白色色块较上下红色色块区域略大；

涉案专利主视图，由一道狭长蓝色条将包装袋分为上红下白两部分色块，红、白色块区域大小基本相同。

2、被诉侵权产品上部分红色区域内有白色维吾尔文字和汉字“古俪芭佫”；

涉案专利主视图，上部分红色区内的白色文字为“KAYMAKQAY”，其中第二行“QAY”文字放大突出。

3、被诉侵权产品的两道狭长蓝色条内没有文字；

涉案专利主视图中间的一条狭长蓝色条内有白色英文字母“MILKCREAMTEA”。

4、被诉侵权产品的中间白色区域内中间部分写有文字“风味固体饮料”，该文字下面有一杯奶茶图案；

涉案专利主视图，下面白色区域中间是圆点形成的圆形及左右两边对称的菱形组成的图案，该图案下面没有一杯奶茶图案。

其他部分基本无差异。

经过总体观察、综合判断，本院认为被诉侵权产品包装袋设计与涉案外观设计之间在视觉效果上有明显不同，应当认定为是不相近的两个外观设计，被诉侵权产品外观设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

鉴于被诉侵权产品外观设计未落入原告的外观设计专利保护范围，原告所主张被告构成侵权的事实不存在，原告要求被告承担赔偿经济损失的请求无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告新疆阿尔曼食品集团有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告新疆阿尔曼食品集团有限责任公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。