上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民终624号上诉人(原审原告)：深圳誉呈健康管理有限公司，住所地广东省深圳市。

法定代表人：张玉勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许晶，湖北众之声律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：诗杰化妆品(上海)有限公司，住所地上海市普陀区。

法定代表人：郑诗杰，该公司执行董事。

被上诉人(原审被告)：郑诗杰，男，1976年8月24日出生，汉族，住安徽省。

两被上诉人之共同委托诉讼代理人：栾明鹤，上海九泽律师事务所律师。

上诉人深圳誉呈健康管理有限公司(以下简称誉呈公司)因与被上诉人诗杰化妆品(上海)有限公司(以下简称诗杰公司)、郑诗杰侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2019)沪73民初691号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，于同年12月11日公开开庭进行了审理。

上诉人誉呈公司的法定代表人张玉勇及其委托诉讼代理人许晶，被上诉人诗杰公司、郑诗杰的共同委托诉讼代理人栾明鹤到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

誉呈公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判并支持上诉人的一审全部诉讼请求。

事实和理由：(一)一审法院关于两被上诉人的被控侵权产品具有合法来源的事实认定错误。

两被上诉人一审提交的采购合同系2019年5月8日签订，收据系2019年12月4日开具，证明系2019年11月28日开具，化妆品授权书系2019年10月20日签署，该些日期均系“倒签”，签署日期均发生在两被上诉人实际侵权行为之后；

在无其他证据佐证的情况下，仅凭登记号为闽作登字-2017-F-XXXXXXXX的作品登记证书(以下简称冯某某登记证)不能证明冯某某作品权属的正当性，更不能证明两被上诉人侵权行为的合法性以及被控侵权产品具有合法来源的事实主张。

故两被上诉人一审提交的上述证据的证据效力、证明目的、关联性均存疑，证据之间不能形成有效的证据链，一审法院未能仔细对比分析全案证据材料，错误认定被控侵权产品具有合法来源。

(二)一审法院认定涉案图片的登记行为视为达到向公众公开的条件，从而认为被上诉人现有设计抗辩成立，属于事实认定与适用法律错误。

1.案外人冯某某的作品登记证书仅能作为著作权权属的初步证据，鉴于我国作品登记机关在登记时仅进行形式审查而不进行实质审查，故作品登记证书这一证据并不能当然得出被登记的对象构成著作权法保护的作品，一审法院应综合考虑两被上诉人及案外人是否提交了足以证明其首次发表，真实创作者身份，以及是否能提供作品原稿原件等相关证据材料来认定作品的客观创作及公开等事实。

2.外观设计专利权属于工业产权，而作品登记证书登记的作品属于著作权，两者属于不同的法益保护对象，其权利内容、范围受不同的法律规定所调整。

两被上诉人以该互相矛盾且存疑的冯某某登记证抗辩其侵权行为的合法性没有事实和法律依据，不能证明其销售的被控侵权产品属于现有设计。

3.国家知识产权局已维持涉案专利权有效。

诗杰公司、郑诗杰共同答辩称：(一)冯某某登记证所载作品相对于涉案专利而言属于现有设计，被上诉人不构成对上诉人涉案专利权的侵犯。

即使冯某某无证据证明其创作完成日期及首次发表/出版/制作日期为2014年11月19日，但冯某某登记证可以证明冯某某至少于登记日期2017年11月14日前已创作完成并将作品公之于众。

且冯某某登记证所载作品的基本信息可以在线获得，而作品的详细内容，不特定的人在想得知时即可通过委托律师获知，不特定的公众具有获知的途径，足以证明公众能够获得该作品。

更何况，冯某某进行作品登记的目的就是为了向不特定公众公开作品，以此作为主张著作权的依据，故冯某某登记证所载作品至少于2017年11月14日起处于随时公开的环境，该日期早于涉案专利的申请日2017年12月15日。

鉴于被控侵权产品与冯某某登记证上所载作品的外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，故两被上诉人的现有设计抗辩成立。

(二)咏凝研究所依法享有冯某某的著作权，相对于上诉人而言亦属于在先合法权利，依法应予保护，故被上诉人未侵犯上诉人的涉案外观设计专利权。

根据《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第二十三条的规定，授予专利的外观设计不得与他人在申请日前已经取得的合法权利相冲突。

冯某某登记证上所载作品的著作权相对于涉案外观设计专利而言，属于在先合法权利。

(三)现有证据至少能够证明咏凝研究所于2017年10月29日前开始生产冯某某登记证所载作品，咏凝研究所的情况符合《专利法》第六十九条的规定，其生产、销售、许诺销售的行为不视为侵犯上诉人外观设计专利权，故被上诉人亦未侵权。

(四)被上诉人提供的咏凝研究所企业信息公示报告、采购合同、收据、证明、化妆品授权书均真实有效，各证据内容能形成完整的证据链，能够证明被控侵权产品来源于咏凝研究所，一审法院关于被上诉人的被控侵权产品具有合法来源的认定无误。

即便咏凝研究所的生产、销售行为侵犯上诉人的涉案外观设计专利权，在已查明咏凝研究所系被控侵权产品制造者的情况下，被上诉人作为被控侵权产品的善意销售者，无需赔偿上诉人经济损失，亦不应承担上诉人因维权产生的合理支出。

即便法院认为被上诉人需要承担上诉人的合理开支，被上诉人认为应根据涉案专利的类别和侵权行为的性质、规模及情节，与本案复杂程度相匹配的律师费、公证费及正常差旅市场价格水平，酌定合理数额。

誉呈公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令被告：1.立即停止侵犯原告专利号：ZLXXXXXXXXXXXXX“艾灸罐”外观设计专利权的行为，包括制造、销售、许诺销售，并销毁全部库存侵权产品；

2.赔偿原告经济损失人民币50万元(以下币种相同)；

3.赔偿原告维权开支费用7万元(包括购买侵权产品费1万元、公证费4,600元、律师费5万元、调查取证费用5,400元)。

一审法院查明如下事实：一、涉案专利情况涉案专利名称为“艾灸罐”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.7，专利权人为原告，专利申请日和授权公告日分别为2017年12月15日和2018年5月25日。

该专利简要说明记载：产品名称为艾灸罐；

产品设计要点在于整体形状；

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为立体图。

涉案专利权目前持续有效中。

该外观设计专利权评价报告的初步结论为，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利所附图片显示，罐体主体部分为圆柱体，上下两端以花瓣状展开。

罐体外围上部有气孔，气孔以三个一组排列。

罐体内部以空心为主，但罐体中间有一陶瓷薄片，薄片中心有一镂空圆孔，圆孔外围呈三角形排列三个螺钉。

二、原告取证情况(2019)皖涡公证字第2143号公证书及郑诗杰微信朋友圈记录显示：2019年6月5日至同年12月24日期间，被告郑诗杰在其朋友圈内多次发布一款5D能量灸(砭术莲花灸)产品的推广信息。

部分推广信息中附有专利权人为案外人陈某某的外观设计专利证书(专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.5，以下简称陈某某专利)。

其中，在同年6月24日发布的信息中称，此项目可代理、可OEM、ODM私人订制。

同年6月27日发布了该产品参加武汉美博会的现场视频。

同年6月28日发布信息称，武汉美博会两天时间砭石暖宫大罐和5D能量灸体验加盟46家。

被告郑诗杰在朋友圈中还发布信息称该产品参加了安徽合肥第三届秋季美博会。

原告和被告诗杰公司均参加了第16届华中武汉国际美容美发化妆品博览会，在被告诗杰公司现场发送的宣传单中介绍了5D能量灸(砭术莲花灸)产品。

根据在展会现场拍摄的视频显示，被告诗杰公司在展会上称前述产品的价格为1,000元4套。

(2019)皖合衡公证字第2871号公证书载明：2019年7月29日，原告委托代理人周涛至合肥市“诗杰养生连锁机构专业养生减肥美容美体汗蒸SPA”的店铺内与被告诗杰公司签订合同书，支付定金1万元，并现场取得六盒产品。

公证处公证人员与周涛共同将产品拍照后将其中两盒产品封存，将合同书复印了一式三份，原件交由周涛保管。

根据合同书的约定，被告诗杰公司授权周涛在亳州市十九里镇以单店模式经营，诗杰公司按产品统一会员价的4.5折向周涛提供产品。

周涛每年必须保证进货额不低于10万元。

一审审理中，当庭拆封公证封存产品。

产品包装盒上标注的产品名称为“砭石5D能量灸”，套盒内有艾草12个、精油2瓶、艾灸罐1个。

艾灸罐罐体表面贴有红色圆形标签，标签内标有“砭术莲花灸”字样及陈某某专利号，标签下方标有“5D能量灸”字样。

原告主张上述产品中的艾灸罐构成对原告专利权的侵犯。

将该艾灸罐外观设计与原告专利进行比对，被控侵权产品的罐体表面比原告专利多了圆形标签和文字，被控侵权产品罐体内部的陶瓷薄片下方还装有一个缀满小圆孔的铁片。

除此外，两者其余设计特征均相同。

原、被告确认两者外观设计构成近似。

原、被告亦确认被控侵权产品的外观设计并未使用罐体上标注的陈某某专利，被告表示其系为了推广产品需要才在宣传时及在罐体上使用了该专利号，但实际并未实施。

三、一审法院咨询情况一审审理中，就作品登记证书的作品内容相关公众能否查询的问题，一审法院咨询了福建省委宣传部版权管理处相关负责人员，其表示相关公众只能从全国作品登记数据库查询到作品名称、作者及登记日期等基本信息，作品中的具体内容无法从数据库中查询。

政府机关出于公务需要或者律师持法院出具的调查令可以从版权管理部门调取作品的详细内容。

一审法院另查明：被告诗杰公司成立于2015年7月，注册资本100万元，经营范围销售化妆品、五金交电、家用电器等。

案外人咏凝研究所系个体工商户，2015年9月注册，经营者冯某某，经营范围陶瓷销售。

登记号为闽作登字-2017-F-XXXXXXXX的作品登记证书即冯某某登记证载明：作品名称《花瓣艾熏罐》、作品类别美术、作者及著作权人冯某某、创作完成日期及首次发表/出版/制作日期为2014年11月19日，登记日期为2017年11月14日。

登记证书所附作品图片为对一款艾灸罐从五个视角拍摄的图片，但图片显示的罐体内部仅能看到一个螺丝钉的形状，其余内部构造无法辨识。

经将该些图片(以下简称登记证图片)中显示的艾灸罐除罐体内部构造外的其余外观设计与被控侵权产品比对，两者除在以下方面存在区别外，其余设计特征相同：被控侵权产品上下罐体直径基本相同，登记证图片罐体底部直径略大于顶部直径；

被控侵权产品罐体弯曲的弧度略大于登记证图片罐体弯曲的弧度；

被控侵权产品罐体表面比登记证图片上的罐体表面多了圆形标签和专利号。

2019年5月8日，被告诗杰公司与咏凝研究所签订采购合同，诗杰公司向咏凝研究所采购版权号为闽作登字-2017-F-XXXXXXXX的版权产品，其中黑色艾灸罐1号1,500套(单价14.50元、金额21,750元)、黑色艾灸罐2号500套(单价10元、金额5,000元)，共计26,750元。

交货时间为2019年5月20日开始陆续发货，并在2019年11月28日前完成交货。

2019年11月28日，冯某某及咏凝研究所出具证明，证明被告郑诗杰从其处采购的黑色艾灸罐1号和2号产品均为冯某某登记证图片上的产品。

2019年12月4日，咏凝研究所出具收据，载明收到黑色1号和2号艾灸罐各1,000个及黑色1号艾灸罐内铁片1,000片的货款共计25,100元。

2019年10月20日，咏凝研究所向被告诗杰公司出具化妆品授权书，授予诗杰公司、郑诗杰为公司花瓣艾灸罐(合同编号XXXXXXXX、版权注册号闽作登字-2017-F-XXXXXXXX)产品有权在市场参与投标、销售、宣传等活动，并负责相关产品的销售服务。

授权书只对合同项下产品整体外观有效。

授权书有效期2019年10月20日至2020年2月30日。

一审审理中，两被告表示，被告诗杰公司与咏凝研究所签订合同后，在实际履行中变更了合同采购的部分产品数量，最终采购数量和金额以咏凝研究所收据上记载的内容为准，现被告处尚有库存被控侵权产品1,800个左右。

原告为本案产生公证费4,600元、律师费5万元。

一审法院认为，根据原、被告诉辩意见及一审法院查明的事实，本案争议焦点在于被告现有设计抗辩是否成立。

根据我国专利法及相关司法解释的规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

被控侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被控侵权人实施的设计属于专利法规定的现有设计。

本案中，被控侵权产品为艾灸罐，与原告专利产品为相同产品。

被控侵权产品的外观设计与原告专利相比，仅在罐体表面比原告专利多了圆形标签和文字，被控侵权产品在罐体内部还多了一块铁片。

除此外，两者其余设计特征均相同，构成近似。

被告主张其使用的系现有设计，其提供的现有设计证据表明，冯某某登记证所附的产品外观设计与被控侵权产品相比，除罐体内部部分结构无法进行比对外，被控侵权产品仅在罐体表面增加了圆形标签和文字，两者在罐体弯曲的弧度和罐体上下直径略有稍许区别外，其余设计特征完全相同。

两者均为艾灸罐产品，系相同产品。

鉴于艾灸罐产品的内部结构在产品正常使用时不易被直接观察到，两者在其余外观上存在的细微区别，并不会对整体视觉效果产生实质性影响，故被控侵权产品与冯某某登记证图片上的产品外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。

现冯某某申请登记的时间早于原告专利申请日。

原告主张该登记证书的作品内容未向相关公众公开，故不符合现有设计的条件。

一审法院认为，本案中，无论相关公众是否可以随意查询到冯某某登记证所附的图片，鉴于司法行政机关或律师凭法院调查令可以调取到该图片，故应视为冯某某登记证所附的图片已经公开。

更何况，冯某某将涉案产品图片进行著作权登记的目的系为了向相关公众公开该图片内容，以此作为主张对涉案产品所享有的著作权的依据，故冯某某将涉案产品图片进行著作权登记时已经将涉案图片置于随时公开的环境。

涉案图片的登记行为已经达到了向公众公开的条件，被告现有设计抗辩成立。

被控侵权产品所使用的外观设计属于现有设计，不构成对原告专利权的侵害，一审法院对原告诉请均不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款之规定，判决：驳回原告誉呈公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费9,500元，由原告誉呈公司负担。

二审中，上诉人誉呈公司向本院提交以下证据材料：1.(2020)深先证字第39434号《公证书》及公证费发票，用以证明上诉人法定代表人张玉勇至少于2017年10月30日前已拥有涉案专利雏形，且冯某某曾按张玉勇要求定制上诉人专利产品的事实；

2.第46635号《无效宣告请求审查决定书》，用以证明涉案专利被维持有效，冯某某登记证不能作为现有设计用于评价涉案专利是否符合《专利法》第二十三条第二款之规定，冯某某登记证所载作品的登记日期、首次发表日期不能作为公开日期；

3.(2020)深先证字第56234号《公证书》，用以证明上诉人向冯某某订购与本案有关的专利产品，但冯某某一直未发货，表明冯某某心虚。

针对上诉人提交的上述证据材料，两被上诉人质证认为：1.对证据1的真实性予以认可，但不认可其关联性。

上诉人主张的照片拍摄于2017年10月30日，晚于一审中被上诉人所提交冯某某拍摄涉案作品的时间2017年10月29日，事实是冯某某早就开发了涉案作品，上诉人法定代表人张玉勇利用其取得的产品抢注了涉案专利；

张玉勇当庭认可2017年10月30日所拍照片的拍摄场所系冯某某营业处，照片中的艾灸罐系冯某某制作并展示，该照片可以证明冯某某至少在2017年10月30日之前已经使用冯某某登记证所载作品，并将该作品放置于营业处用以展示、销售；

关于张玉勇向冯某某定制产品的主张与事实不符，事实上是张玉勇向冯某某采购货物，该公证书所载的相关聊天记录发生在2019年，不能证明上诉人的证明目的。

2.对证据2的真实性予以认可，但不能证明上诉人的证明目的，无效决定中合议组对于作品在登记之后是否处于公众想得知即可得知的公开状态的认定，不具有证明力，涉案著作权作品已经达到公开标准。

3.对证据3的真实性予以认可，但不认可其关联性。

上诉人与冯某某的交易往来与本案无关，且交易时间是在近期，上诉人关于冯某某心虚的主张属于主观推测。

两被上诉人未向本院提交新的证据材料。

根据双方当事人的举证、质证意见，本院认为：两被上诉人认可上诉人提交的证据1-2的真实性，证据1中《公证书》的部分内容与本案具有关联性，证据2系涉案专利的《无效宣告请求审查决定书》，故本院对上诉人提交的证据1-2予以采信；

上诉人提交的证据3所涉交易时间系2020年11月，该交易与本案无关，故本院对上诉人提交的证据3不予采纳。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。

本院另查明：2020年9月15日，上诉人向深圳市先行公证处申请保全证据公证。

上诉人法定代表人张玉勇于同日上午使用该公证处电脑进行操作，在360安全浏览器上删除浏览历史记录后，进入www.icloud.com网站，登陆XXXXXXXXX@qq.com账户，浏览该iCloud账户中的照片，并对相关网页页面进行了截屏，该操作过程并经“屏幕录像专家”软件进行全程屏幕录像，页面截屏与屏幕录像内容保存在新建的“XXXXXXXX誉呈”文件夹中。

张玉勇又使用其自带的手机，打开手机微信应用，登陆账号为“XXXXXXXXXXX”的手机微信，查看微信账号名为“阴阳莲花手创始人张玉勇”的用户个人资料及与微信号“fXXXXXXXXX”的聊天记录信息，并对相关界面进行手机截屏、保存图片。

公证员对上述手机操作过程进行全程录像，并将上述全部截屏和图片从上述手机相册中导出并打印。

深圳市先行公证处对上述保全证据过程出具了(2020)深先证字第39434号《公证书》。

该《公证书》所附打印图片第7页上有一张照片，拍摄时间显示为2017年10月30日，该照片左部有一未拍摄完整的艾灸罐，照片所见部分的艾灸罐形状与涉案专利的外观、冯某某登记证所附作品图片及被控侵权产品的外观均近似。

二审庭审中，上诉人法定代表人张玉勇陈述，上述拍摄时间为2017年10月30日的照片系在冯某某厂里拍摄，照片中的艾灸罐是冯某某按照张玉勇的要求制作的，当时张玉勇向冯某某提供了图纸，且签过书面保密合同，但是图纸及交付记录和合同都找不到了。

2020年10月27日，国家知识产权局作出第46635号《无效宣告请求审查决定书》，维持涉案专利权有效。

在该决定中，案外人深圳市鹏诚健康管理有限公司将冯某某登记证作为主张涉案专利不符合《专利法》第二十三条第二款之规定的证据提交。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：两被上诉人的被控侵权产品是否具有合法来源；

两被上诉人的现有设计抗辩是否成立。

一、两被上诉人的被控侵权产品是否具有合法来源上诉人主张，一审法院关于两被上诉人的被控侵权产品具有合法来源的事实认定错误。

对此，本院认为，一审中，两被上诉人提供了咏凝研究所企业信息公示报告、采购合同、收据、证明、化妆品授权书等证据以证明被控侵权产品来源于咏凝研究所；

上诉人除对上述公示报告的真实性有异议以外，对其余证据的真实性均无异议。

经查，诗杰公司与咏凝研究所的采购合同系于2019年5月8日签订，郑诗杰于2019年6月5日开始在朋友圈发布5D能量灸(砭术莲花灸)产品的推广信息，故二审中上诉人关于上述采购合同的签署日期发生在两被上诉人实际侵权行为之后的主张与事实不符；

相关交易的收据开具时间晚于合同签订日期以及当事人出具证明等材料以说明之前发生的事实等亦属于正常情形。

两被上诉人提交的上述证据均真实有效，且证据之间能够相互印证，该些证据的内容与郑诗杰微信朋友圈记录的相应内容亦能相互印证，各证据的内容能够形成完整的证据链，一审法院采纳该些证据并据此认定被控侵权产品来源于咏凝研究所，并无不当。

上诉人的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

二、两被上诉人的现有设计抗辩是否成立上诉人主张，一审法院认定涉案图片的登记行为视为达到向公众公开的条件，从而认为被上诉人现有设计抗辩成立，属于事实认定与适用法律错误。

对此，本院认为，根据《专利法》的规定，现有设计是指在申请日以前在国内外为公众所知的设计。

专利法意义上外观设计公开是指外观设计在申请日(有优先权的，指优先权日)之前处于能够为公众获得的状态。

如果有不承担保密义务的人能够得知某一外观设计，则该外观设计就公开了。

本案中，冯某某登记证所载的登记日期为2017年11月14日，创作完成日期及首次发表/出版/制作日期为2014年11月19日，所附作品图片是一款艾灸罐从五个视角拍摄的图片，而非产品设计图，故至少在该作品登记日之前(早于涉案专利申请日2017年12月15日)，该艾灸罐业已制作完成，且该艾灸罐系一般消费产品，其制作目的就是向相关公众展示并销售，使公众可以获得该产品。

事实上，上诉人二审中所提交的照片中拍摄有一艾灸罐，照片所见部分的艾灸罐形状与涉案专利、冯某某登记证所附作品图片及被控侵权产品的外观均近似，该照片显示拍摄时间为2017年10月30日，上诉人法定代表人张玉勇当庭认可该照片拍摄地点系冯某某工厂、照片中的艾灸罐系冯某某制作。

据此可知，至少在2017年10月30日之前(早于涉案专利申请日)，该艾灸罐已经由冯某某制作完成，且在冯某某厂里进行展示；

如果该艾灸罐系冯某某自己设计制作并展示，则在涉案专利申请日之前参观冯某某工厂的公众均可以看到该艾灸罐，事实上张玉勇已经在冯某某工厂看到该艾灸罐并拍摄了照片；

如果该艾灸罐系张玉勇设计并委托冯某某制作，则上诉人未能提供任何证据证明张玉勇要求冯某某就该艾灸罐的外观设计予以保密，即在涉案专利申请日之前至少不承担保密义务的冯某某已经获知该外观设计。

综上，综合本案在案证据，本院认为涉案外观设计在涉案专利申请日之前已经被公开，两被上诉人的现有设计抗辩成立。

故上诉人的这一上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，誉呈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币9,500元，由上诉人深圳誉呈健康管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马剑峰审 判 员　朱佳平审 判 员　陶　冶二〇二一年四月二十六日法官助理　刘　伟书 记 员　刘　伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；