山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民初316号原告：江中药业股份有限公司,住所地：江西省南昌市高新区火炬大道788号。

法定代表人：钟虹光，董事长。

委托诉讼代理人：王晓彤，山东海扬律师事务所律师。

被告：滕州市东方全兴酒行，住所地：山东省滕州市荆河街道锦泰名城*号楼**号营业房。

经营者：高伟，男，1972年10月7日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：张光印，山东诚硕律师事务所律师。

被告：枣庄市百草园食品有限公司,住所地：山东省枣庄市台儿庄区涧头集镇驻地（枣徐公路东侧）。

法定代表人：盛伟。

原告江中药业股份有限公司与被告滕州市东方全兴酒行、枣庄市百草园食品有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2017年11月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人王晓彤、被告滕州市东方全兴酒行的委托诉讼代理人张光印到庭参加诉讼，被告枣庄市百草园食品有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止生产销售侵害原告第6618540号注册商标专用权的行为，销毁库存侵权产品、模具；

2.判令被告赔偿原告经济损失20万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告拥有第6618540号注册商标独占使用权，并在“初元”系列产品上投入巨额广告费用，使该产品在很短时间内获得全国广大消费者认知和喜爱，迅速成为市场知名商品。

2012年4月，该商标被国家工商总局认定为驰名商标。

原告经调查发现，被告未经原告许可在其生产销售的商品上使用了与原告商标相似的商标，以谋取不正当利益，侵害了原告商标权。

故诉至法院，请求判如所请。

被告滕州市东方全兴酒行辩称：我方是接受他人委托销售的新初元产品，原告不是新初元商标权利人，无权主张权利；

我方不构成侵权，不应承担侵权责任。

被告枣庄市百草园食品有限公司未到庭应诉答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年5月28日，原告经核准注册了第6618540号“初元及图”商标，核定使用商品第30类，即茶饮料、螺旋藻（非医用营养品）、蜂蜜、非医用营养胶囊、冻酸奶（冰冻甜点）、刨冰（冰）、酵母、搅稠奶油制剂、家用嫩肉剂（截止），有效期截至2020年5月27日。

2012年4月27日，国家商标局作出商标驰字﹝2012﹞309号《关于认定“初元及图”商标为驰名商标的批复》，认定原告使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类蜂蜜、食品用糖蜜、非医用营养粉商品上的“初元及图”注册商标为驰名商标。

2017年6月12日，济南鲁盟知识产权代理有限公司的代理人谢朝盛来到山东省济南市长清公证处，称其公司依原告授权申请证据保全公证。

2017年6月19日，谢朝盛随同该公证处公证人员来到山东省滕州市荆河西路真爱商城对面东方超市，谢朝盛花费208元购得“颐合堂新初元钙中钙口服液”一盒、“猴菇（酥性饼干）”一盒、“鸡尾酒”六瓶，取得盖有“滕州市东方全兴酒行发票专用章”的山东省国家税务局通用定额发票六张、银联POS签购单一张，并对东方超市进行了拍照；

购物行为结束后，上述人员对所购物品拍照并封存后交于谢朝盛保存，公证人员见证了整个过程。

该公证处于2017年6月22日出具了（2017）济长清证民字第1280号公证书。

济南鲁盟知识产权代理有限公司支付公证费6000元，本案中原告主张由被告负担2000元。

原告因而诉至本院，请求判如所请。

经当庭拆封公证处封存的涉案“颐合堂新初元钙中钙口服液”商品并与原告提交的“初元复合肽营养饮品II型”正品商品比对，可见：涉案商品包装袋正面、背面以及包装盒正面、反面、侧面及左上角均印有“新初元”字样和图形，字体较大、突出醒目，其中的“初元”两字与原告商标“初元”二字字形、读音、含义相同，文字周边围绕线条，该线条在每个文字上下方及最左侧向外呈圆弧状突出，文字最右侧呈现类似瓶口的形状，线条围成的图形与文字共同构成标识，与原告商标整体组合构成近似；

包装盒背面印有制造商枣庄市百草园食品有限公司及其地址电话；

包装瓶瓶贴也印有“新初元”字样和图形，并写有丹麦颐合堂国际企业集团有限公司（原告称该公司并不存在）。

此外，除涉案商品外，原告未举证证明两被告尚有库存侵权产品及模具。

被告滕州市东方全兴酒行申请证人张某出庭作证，张某称其与被告系邻居，经常去被告超市，在2017年6月初把亲戚送的一箱红色的新初元饮料放在超市给代卖，大概一个月后卖完拿到了90多元钱。

被告滕州市东方全兴酒行拟证明涉案商品系证人要求代卖的，被告也未经营过此类商品。

原告质证对证人证言的真实性和关联性不予认可。

证人张某的证言不能直接证明其提供给被告代卖的饮料即涉案商品，对其证言本院不予采信。

另查明，被告滕州市东方全兴酒行系高伟个人经营的个体工商户，从业人数2人，注册于2010年3月，经营范围为批发兼零售预包装食品。

被告枣庄市百草园食品有限公司成立于2005年5月，注册资本50万元，经营范围为饮料、蜂蜜制品、方便食品生产销售。

本院认为，原告系本案诉请保护的第6618540号“初元及图”注册商标的权利人，该商标处于注册有效期内，原告的注册商标专用权应受保护。

关于是两被告否侵害了原告注册商标专用权。

本院认为，公证机关是国家依法设立、不以营利为目的、依法独立办理公证业务，代表国家行使公证证明职能的司法证明机构，公证机关出具的公证书为公文书，除非当事人有相反证据足以推翻公证书记载的事实，否则公证书具有证据效力，可以作为法院认定事实的依据。

原告提交的山东省济南市长清公证处（2017）济长清证民字第1280号公证书载明，公证人员在证据保全过程中购买了涉案商品并取得加盖了被告发票专用章的发票，经当庭拆封公证处封存的涉案商品可见：封存物品为“颐合堂新初元钙中钙口服液”一盒；

包装袋正面、背面以及包装盒正面、反面、侧面及左上角均印有“新初元”字样和图形，字体较大、突出醒目，涉案商品所用的“初元”二字与原告商标“初元”二字字形、读音、含义相同，文字周边围绕线条，该线条在每个文字上下方及最左侧向外呈圆弧状突出，文字最右侧呈现类似瓶口的形状，线条围成的图形与文字共同构成标识，与原告商标整体组合构成近似。

涉案商品为口服液，与原告商标核定使用商品及原告正品为类似商品，容易导致相关公众认为该产品与原告存在某种联系，客观上会淡化原告商标的识别度，系侵害原告注册商标专用权的商品。

被告滕州市东方全兴酒行销售涉案商品的行为侵害了原告的注册商标专用权。

涉案商品包装盒背面印有制造商即本案被告枣庄市百草园食品有限公司名称及其地址电话，枣庄市百草园食品有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不出庭应诉答辩，不影响本院认定其为涉案商品的生产者，其生产涉案商品的行为侵害了原告注册商标专用权。

关于两被告应当承担的民事责任问题。

如上所述，两被告生产、销售侵害了原告的注册商标专用权。

被告滕州市东方全兴酒行关于为他人代卖涉案商品的辩称，既缺乏证据支持，又不能构成合法来源抗辩；

被告枣庄市百草园食品有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不出庭应诉答辩，是对自身诉权的处分，不影响本院依法裁判。

两被告应立即停止侵权并赔偿原告经济损失。

至于赔偿的数额问题，鉴于原告未举证证明其实际损失或被告在侵权期间获得的利润，本院综合考虑原告品牌的声誉、被告的经营规模、被告侵权的性质和程度，以及原告为维权所支付的合理开支，酌情确定被告滕州市东方全兴酒行赔偿原告经济损失1万元（包括维权合理开支）、被告枣庄市百草园食品有限公司赔偿原告经济损失10万元（包括维权合理开支）。

至于原告要求判令被告立即销毁库存侵权产品、模具的请求，鉴于除涉案商品外原告并未举证证明被告尚有库存侵权产品及模具，对原告该诉讼请求本院不予支持。

综上，原告提供的证据能证明案件事实，其诉讼请求部分有理，应部分予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下：一、被告枣庄市百草园食品有限公司立即停止侵权，停止生产侵害原告江中药业股份有限公司第6618540号注册商标专用权的涉案“颐合堂新初元钙中钙口服液”商品，并于本判决生效后十日内赔偿原告江中药业股份有限公司经济损失及合理开支10万元；

二、被告滕州市东方全兴酒行立即停止侵权，停止销售侵害原告江中药业股份有限公司第6618540号注册商标专用权的涉案“颐合堂新初元钙中钙口服液”商品，并于本判决生效后十日内赔偿原告江中药业股份有限公司经济损失及合理开支1万元；

三、驳回原告江中药业股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由被告枣庄市百草园食品有限公司负担2150元，被告滕州市东方全兴酒行负担150元，原告江中药业股份有限公司负担2000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。