江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终2012号上诉人（原审被告）：河北六宝食品有限公司，住所地河北省石家庄市新华区中华北大街298号颐宏大厦01－1814室。

法定代表人：刘新利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王军营，河北世纪鸿业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王佩佩，江苏纵联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴迪，江苏纵联律师事务所实习律师。

上诉人河北六宝食品有限公司（以下简称六宝公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元智汇公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民初121号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人六宝公司的委托诉讼代理人王军营、被上诉人养元智汇公司的委托诉讼代理人王佩佩、吴迪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

六宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回养元智汇公司的诉讼请求。

事实和理由：1.一审法院采用养元智汇公司提交的照片为证据失当。

养元智汇公司拍摄照片时，产品并未处于使用状态，系对外展示交流状态，因此不能认定六宝公司使用了该产品。

且苏仕伟拍照时的身份不属于消费者，其采集照片应予排除。

2.六宝公司产品与养元智汇公司产品存在明显区别，不应认定商标侵权。

“六宝核桃”与“六个核桃”在字形、读音、含义上均存在差别，以普通公众的一般注意力，不会将两者混淆。

3.一审法院判决20万元赔偿不当。

六宝公司是小规模新成立的非实体性销售类商贸公司，首次参加全国糖酒会。

六宝公司仅组织了样品参加展会，并未大量生产、销售被控侵权产品，未给养元智汇公司造成损失。

4.本案属于恶意维权，在本案之前养元智汇公司已经在南京市中级人民法院起诉过一次，后见可能败诉即撤诉。

养元智汇公司答辩称，1.本案构成商标侵权，“六宝核桃”与“六个核桃”在字形、读音、含义上均构成相似。

2.本案取证程序合法，无任何违反公证及相关法律的情形。

3.一审判决的赔偿额适当。

4.糖酒会是一个展销性质的交流会，展销的产品是面向所有消费者。

5.第一次起诉因为传票没有收到未到庭，所以才撤诉重新起诉的。

养元智汇公司向一审法院起诉请求：1.认定涉案“六个核桃”商标为驰名商标，判令六宝公司立即停止一切侵犯其驰名商标专用权及擅自使用与养元智汇公司知名商品近似的包装装潢的不正当竞争行为；

2.判令六宝公司在全国性媒体上刊登声明消除影响，赔礼道歉；

3.判令六宝公司赔偿其经济损失及因维权产生的费用共计20万元；

4.判令六宝公司承担本案诉讼费用。

一审庭审过程中，养元智汇公司撤销了对六宝公司不正当竞争行为的指控，将第一项诉讼请求变更为：认定涉案“六个核桃”商标为驰名商标，判令六宝公司立即停止一切侵犯养元智汇公司驰名商标专用权的行为。

一审法院认定事实：一、养元智汇公司的权利状况养元智汇公司系第5127315号“六个核桃”商标注册人。

该商标核定使用商品为第32类：无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶，有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。

2012年11月，河北省工商行政管理局发布公告，认定养元智汇公司生产的“六个核桃”核桃乳为知名商品，其特有的名称、包装、装潢受法律保护，任何企业和个人不得擅自生产销售与其特有的名称、包装、装潢相同或者近似的商品。

公告上附有养元智汇公司单个产品（易拉罐）和包装箱的图片。

2012年10月，养元智汇公司的“养元”、“六个核桃”品牌获中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会授予的“消费者信赖的知名品牌”称号。

2013年4月，河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局认定养元智汇公司生产的“养元”“六个核桃”植物蛋白饮料为2012年河北省名牌产品，有效期至2016年4月。

中国饮料工业协会于2014年12月出具证明，证明养元智汇公司是《植物蛋白饮料核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一，2013年其“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位；

该协会于2015年7月出具证明，证明养元智汇公司的“六个核桃”植物蛋白饮料产品2014年产销量在全国同行业中排名居第一位。

2015年6月，国家商标局认定养元智汇公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。

二、六宝公司的自然情况及权利状况六宝公司成立于2014年10月31日，注册资本300万元，经营范围为批发兼零售预包装食品、乳制品。

案外人云南六宝绿色科技有限公司在国家商标局获准注册了第7628513号“六宝”文字商标，核定使用商品为第32类，有效期自2010年11月14日至2020年11月13日。

2013年1月13日，云南六宝绿色科技有限公司出具商标使用授权书，授权六宝公司使用第29、32类“六宝”商标，许可使用期限自2013年1月起至2020年11月13日止。

三、六宝公司的被控侵权行为2015年10月27日，江苏纵联律师事务所的委托代理人苏仕伟在江苏省南京市石城公证处的公证人员的监督下，来到江苏省南京市龙蟠路107号的曙光国际大酒店。

苏仕伟以普通消费者的身份对该酒店一楼大堂“河北六宝食品有限公司”的展位所展示的产品及获赠的宣传册进行了拍照，共拍得照片6张。

就上述公证取证的过程，江苏省南京市石城公证处出具了（2016）宁石证经内字第2549号公证书。

公证书所附照片显示，上述展位展示了核桃乳一箱，该商品的手提拎袋、易拉罐的显著位置上均印有“六宝核桃”字样，宣传册中亦载有介绍该商品的图片，图片中该商品的包装箱上印有“六宝核桃”字样。

经一审庭审对比，养元智汇公司认为，六宝公司在其生产、销售的被控侵权商品的显著位置上使用了“六宝核桃”文字，该文字与其“六个核桃”注册商标构成近似，极易引起相关公众的混淆误认。

六宝公司陈述，其只是制造了一些样品在展销会上展销，20罐一箱的样品售价为每箱23元，被控侵权商品并没有正式生产、销售，且“六宝”亦为注册商标，而“核桃”系食品的通用名称，其将两者结合使用，不构成对养元智汇公司注册商标专用权的侵犯。

一审法院认为：一、本案没有必要对养元智汇公司的涉案商标是否驰名作出认定养元智汇公司系“六个核桃”注册商标注册人，该注册商标专用权处在保护期限内，应当受到法律保护。

“六个核桃”注册商标具有较高的知名度和市场影响力。

本案中，被控侵权商品为植物蛋白饮料，与养元智汇公司涉案商标的核定使用商品类别相同，故可在对比是否使用了相同或者相近似商标的基础上直接作出是否侵犯商标权的判断，无需进行跨类别保护，也就无需对养元智汇公司的涉案商标是否驰名作出认定。

二、六宝公司的行为侵害了养元智汇公司依法享有的注册商标专用权经一审庭审比对，六宝公司在其生产、销售的核桃乳产品外包装的显著位置突出使用了“六宝核桃”文字标识。

该标识与养元智汇公司“六个核桃”注册商标相比，两者在字形、读音、含义上均存在近似，以相关公众的一般注意力为标准判断，可以认定两者在视觉上构成近似。

本案中，六宝公司虽然可以使用“六宝”商标，但六宝公司并未正当使用该商标，而是出于商业目的，在相同商品的包装中明显突出使用了“六宝核桃”文字。

其主观上具有使相关公众混淆的故意，客观上在整体结构上造成了与养元智汇公司“六个核桃”商标几乎相同的强烈标识效果，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与养元智汇公司注册商标的商品有特定联系。

六宝公司的上述行为未经养元智汇公司许可，系超过法定界限行使其权利，已经侵害了养元智汇公司依法享有的注册商标专用权。

三、六宝公司应承担的民事责任六宝公司的行为侵害了养元智汇公司依法享有的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事侵权责任。

关于赔偿数额的确定。

本案中，双方均未能举证证明养元智汇公司的损失以及六宝公司的获利情况，养元智汇公司也没有提供相关的票据证明其支出的合理费用。

因此，一审法院综合考虑养元智汇公司涉案注册商标的知名度和市场影响力，六宝公司的规模、侵权行为的性质以及养元智汇公司为制止侵权必然支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。

对于养元智汇公司要求六宝公司在全国性媒体上刊登声明消除影响，赔礼道歉的诉讼请求，一审法院认为，养元智汇公司未举证证明其商誉因六宝公司的侵权行为受到损害，故不予支持。

据此，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第十七条第一款之规定，一审法院判决：一、六宝公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯养元智汇公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权商品的行为；

二、六宝公司自判决生效之日起十日内赔偿养元智汇公司经济损失(包括为制止侵权发生的合理开支)人民币20万元；

三、驳回养元智汇公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由六宝公司负担。

二审庭审后，六宝公司向本院补充提交如下证据：1.六宝公司与房东张立顺签订的《房屋租赁合同》，说明六宝公司的营业场所系租赁使用；

2.2013年12月10日张立顺与开发商签订的《石家庄市商品房买卖合同》，说明六宝公司租赁的房屋面积92.07平方米，使用面积71.17平方米；

3.石家庄市恒蒙物业服务有限公司加盖公章的《空间布置图》，说明六宝公司的办公地址与工商登记情况一致。

以上证据用以证明六宝公司规模较小。

养元智汇公司质证意见：对证据1的真实性不予认可，因是复印件无法看清是否加盖公章。

对证据2、3真实性认可，但是并不能达到六宝公司的证明目的。

本院认证意见：对六宝公司提交的证据1真实性不予确认，对证据2、3的真实性予以确认，其关联性及证明力将在以下裁判理由部分予以说明。

一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1、六宝公司是否生产、销售被控侵权产品；

2、被控侵权产品是否侵害涉案注册商标专用权；

3、一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、六宝公司实施了侵害涉案注册商标专用权的行为首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，养元智汇公司提交的（2016）宁石证经内字第2549号公证书公证程序合法，六宝公司亦未提交相反证据推翻经公证证明的相关事实。

且申请公证的人员是否属于消费者，并不影响相关公证事实的认定。

因此一审法院采信公证书中照片作为证据，并无不当。

其次，养元智汇公司提交的（2016）宁石证经内字第2549号公证书可以证明，六宝公司参加全国糖酒会展销的产品中有被控侵权的“六宝核桃”产品。

通过该公证书中照片可知，六宝核桃产品的易拉罐、整箱包装及手提袋等均印刷精美，且在六宝公司的招商手册中也明确有该产品的介绍。

同时，其参加的2015南京秋季全国糖酒会是面向全国的大型经贸展销活动，各厂商参加此类活动的主要目的是扩大产品的销售。

因此，六宝公司抗辩主张其仅生产了很少的样品用于参加本次展销会，无生产和销售被控侵权产品的行为，明显不符常理，本院不予采纳。

最后，六宝公司使用的文字标识“六宝核桃”与养元智汇公司商标“六个核桃”之间，在字形、读音上，仅有一字之差，构成近似。

而在含义上，两者之间也并不存在实质性差异，均包括“核桃露产品由多个核桃制造而成”的含义，因此也构成近似。

同时，从两者所处位置来看，“六宝核桃”标识与“六个核桃”标识在产品包装中的位置基本相同，且均突出显示，而六宝公司所拥有的注册商标是“六宝”而非“六宝核桃”，其不规范使用“六宝”注册商标而突出使用“六宝核桃”标识，主观上存在混淆“六宝核桃”与“六个核桃”的故意，客观上也提高了两者在视觉效果上产生混淆的可能性。

故一审法院认定两者构成近似，并进而认定六宝公司侵害了养元智汇公司的注册商标专用权，符合法律规定。

二、一审判决确定的赔偿额适当六宝公司侵犯了养元智汇公司的涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，双方均未举证证明养元智汇公司因侵权所受损失、六宝公司因侵权所获利益及涉案注册商标许可使用费。

六宝公司二审提交的有关其办公地点、办公面积等新证据，并不能证明其公司的真正规模。

故一审法院依据涉案注册商标的知名度、六宝公司的侵权行为性质及情节，适用法定赔偿确定20万元的赔偿额，并无不当。

综上所述，六宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由河北六宝食品有限公司负担。

本判决为终审判决。