宁波市北仑区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0206民初451号原告：廖文海男,1986年3月19日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

委托代理人：吴雪梅，浙江玉海律师事务所律师。

被告：台州浩森机电有限公司（统一社会信用代码：×××11Ｌ）。

住所地：浙江省玉环市坎门街道水龙村富康路**号。

法定代表人：李林泽，该公司经理。

委托代理人：张灵花、何成武，浙江飞呈律师事务所律师。

原告廖文海与被告台州浩森机电有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2018年1月11日立案受理，依法适用简易程序由审判员廖次艳独任审理，后因案情复杂，依法转为普通程序组成合议庭进行审理，于2018年3月23日公开开庭进行了审理，原告廖文海及其委托代理人吴雪梅、被告台州浩森机电有限公司的委托代理人张灵花到庭参加诉讼。

经原告申请，本院作出财产保全裁定，该裁定现已执行。

本案现已审理终结。

原告廖文海诉请判令：1.被告立即停止对原告享有的第20406416号注册商标“”、第20406342号注册商标“Aghaz”及第20310089号注册商标“BENiGOLD”商标专用权的侵害，即立即停止生产、销售侵权产品；

2.被告赔偿原告经济损失24000元及合理费用1000元。

庭审过程中，原告变更第1项诉讼请求为：被告立即停止对原告享有的第20406416号注册商标“”、第20310050号注册商标“Aghaz”及第20310089号注册商标“BENiGOLD”商标专用权的侵害，即立即停止生产、销售侵权产品。

事实与理由：2007年5月28日，原告成立了瑞安市皇瑞汽车零部件有限公司，2009年成立了瑞安市余海汽配厂，原告分别担任该两公司的法定代表人。

在生产经营过程中，自2010年起，原告及上述两公司在生产的汽配产品上开始使用“”“Aghaz”“BENiGOLD”商标。

2017年8月7日，原告注册取得了第20310050号“Aghaz”及第20310089号“BENiGOLD”商标，同年8月14日，原告注册取得了第20406416号“”商标。

注册后，原告除本人使用该三商标外，并许可上述两公司使用该商标。

2017年10月9日，原告在浙江亿流货柜仓储有限公司的仓库发现，被告冒用原告的“”“Aghaz”“BENiGOLD”注册商标的一系列产品在交付托运，当即向宁波市北仑区市场监督管理局举报，该局对被告涉案假冒原告商标的所有汽配产品进行查封，但未作出处罚决定。

据原告了解，在扣押之前，被告已制作多批假冒原告商标的产品销售，且部分通过浙江亿流货柜仓储有限公司运输至国外。

被告所有假冒该类产品的纯利润为30%左右。

因被告的侵权行为，使原告自2017年5月至10月该类产品的订单骤然减少，给原告造成了巨大的经济损失。

被告未经原告许可，在其生产、销售的同一种商品上标注与原告注册商标相同或近似商标，侵犯了原告的注册商标专用权，应依法承担责任。

被告台州浩森机电有限公司答辩称：一、原告注册涉案商标违背诚实信用原则，系以恶意抢注等不正当手段取得注册，属于无效商标；

二、被告在产品外包装上使用涉案商标的文字，系作为产品的包装装潢使用，非商标使用，不用于识别商品来源；

三、涉案产品系受伊朗客户委托，按客户要求生产，出口至国外，不在中国销售，属于定牌加工，不属于商标法意义上的使用，不构成侵权；

四、被告生产产品在原告商标注册之前，原告注册商标无溯及力，被告的商标在先使用权应得到保护；

五、被告生产的产品系汽车水泵，在国际分类第7类，原告的第20406416号“”商标核定使用商品类别系12类，类别不同，且被告使用的“”“”与原告的“”商标外圈文字不同，整体区别明显，“”与原告的“BENiGOLD”商标相比，beni是被告委托人英文名，且字母两边有颜色鲜艳面积较大的图形（构成整个图案的显著部分），整体区别明显，均不近似，不构成侵权；

六、即使被告构成侵权，因原告并未提供证据证明使用了涉案商标，且损失应体现在销售流通环节，被告的行为仅发生在生产环节，则不会对原告造成实际损失，被告不应当承担赔偿责任。

原告为证明其主张，向本院提供了以下证据，结合被告的质证意见，本院做出如下认定：1．营业执照2份，用以证明原告于2007年5月28日成立了瑞安市皇瑞汽车零部件有限公司、于2009年6月24日成立了瑞安市余海汽配厂，并担任法定代表人的事实。

被告对真实性、合法性、关联性无异议，本院予以认定。

2.第20406416号、第20310050号及第20310089号商标注册证各1份，用以证明原告系第20406416号“”商标、第20310050号“Aghaz”商标及第20310089号“BENiGOLD”商标注册人的事实。

被告对真实性、合法性无异议，但对第20406416号商标注册证的关联性有异议，认为其核准使用商品在12类，与涉案商品类别不同。

本院对该组证据均予以认定，至于第20406416号商标注册证与本案的关联性待后分析。

3.视频1份、照片6张、浙江亿流货柜仓储有限公司电脑查询单1份，用以证明被告生产侵害原告注册商标专用权商品、向浙江亿流货柜仓储有限公司托运侵权商品、且被北仑区市场监督管理局扣押、查封的事实。

被告对真实性、合法性、关联性无异议，但认为该批产品的进仓时间是2017年9月8日，算上生产、运输周期，可以得出被告生产该批产品的时间在原告取得商标注册证之前。

本院对该组证据均予以认定。

4.合同及翻译件各9份共19页，用以证明原告自2014年起一直使用涉案商标，并将使用以上商标的汽配产品出卖给外商的事实。

被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该组合同均无原件，未履行公证认证手续，合同中的产品类别不明，且无银行交易凭证、报关单等证据予以佐证。

因该组证据涉及的交易对方现无法核实，且无其他证据相印证，本院不予认定。

5.证明1份、购销合同14份，用以证明原告于2010年开始将涉案商标用于汽配产品上，由自办企业销售，2010—2017年陆续与香港日晟贸易有限公司签订购销合同的事实。

被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证明系来源于香港的证据，未履行相应的证明手续，购销合同均无原件，交易产品类别不明，且无银行交易凭证、报关单等证据予以佐证。

因该份证明不符合“单位向人民法院提出证明材料”及“从香港提供证据”的证据形式要求，本院不予认定；

购销合同无其他证据相印证，本院不予认定。

6.照片7份，用以证明原告将涉案商标用于自办企业，多年前即进行了海报宣传，近几年将商标用于产品及外包装的事实。

被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为照片内容无原件可供核对，产品类别及制作时间不明，无法以此确认涉案商标的使用情况。

因该组证据系原告单方出具，且照片拍摄对象的形成时间、与原告的关联不明，本院不予认定。

7.发票9份，用以证明原告为制止被告的侵权行为而支付的交通费、住宿费及律师服务费。

被告对该组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为费用产生非仅为本案，且住宿费、律师费发票的抬头系瑞安市皇瑞汽车零部件有限公司。

本院对该组证据予以认定，但结合原告同时在北仑地区就三家公司进行维权的实际情况，本院将对原告为制止侵权支出的合理费用酌情认定。

经原告申请，本院向宁波市北仑区市场监督管理局调取了现场笔录、实施行政强制措施决定书、查封财物清单、浙江亿流货柜仓储有限公司电脑查询单各1份、现场照片4份。

经庭审出示，原、被告均无异议，本院予以认定。

被告台州浩森机电有限公司为证明其辩称，向本院提供了以下证据，结合原告的质证意见，本院做出如下认定：1.授权委托书、形式发票、护照各1份，用以证明被告接受伊朗商标权人的委托定牌加工被诉侵权产品、出口到伊朗，不会造成中国相关公众混淆，不构成商标侵权的事实。

原告对授权委托书、形式发票的真实性、合法性、关联性均有异议，对护照的真实性无异议，但对关联性有异议。

因授权委托书的合法性尚无证据印证，本院无法认定，而该三份证据系关联证据，形式发票、护照必须结合授权委托书举证方能用于证明被告的待证事实，故在授权委托书无法认定的情况下，本院对形式发票、护照不再认定。

2.形式发票及翻译件各6份，用以证明原告恶意抢注与其管理企业瑞安市余海汽车配件制造厂有业务关系的伊朗客户商标，原告商标不应得到保护的事实。

原告对形式发票的真实性无异议，但认为其系销售合同，系2016年原告使用自己的商标生产产品后销售给他人，对翻译件的真实性有异议，认为无翻译人的资质证明，且将形式发票错误的翻译成定作合同。

因被告对该组外文书证未提供符合要求的中文译本，本院无法认定，但对原告自认的其2016年以“瑞安市余海汽车配件制造厂”名义就“”“BENI&GOLD”商标商品与他人进行交易的事实予以确认。

本院对涉案被诉侵权产品进行现场勘查，制作笔录1份并附现场照片21张、视频1份。

经庭审出示，原、被告均无异议，本院予以认定。

结合本院认定的证据及当事人陈述，本院认定如下事实：原告系第20310050号“Aghaz”商标的注册人。

该商标核定使用商品为第7类，即汽车发动机用汽油泵；

联轴器（机器）；

柴油滤清器（引擎部件）；

农业机械；

汽化器供油装置；

减震器（机器部件）；

搅动机；

泵（机器、引擎或马达部件）；

挖掘机；

引擎喷油嘴（截止）。

商标申请注册时间为2016年6月15日，注册日期为2017年8月7日，有效期至2027年8月6日。

原告还系第20310089号“BENiGOLD”商标的注册人。

该商标核定使用商品为第7类，即汽车发动机用汽油泵；

联轴器（机器）；

柴油滤清器（引擎部件）；

农业机械；

汽化器供油装置；

减震器（机器部件）；

搅动机；

泵（机器、引擎或马达部件）；

挖掘机；

引擎喷油嘴（截止）。

商标申请注册时间为2016年6月15日，注册日期为2017年8月7日，有效期至2027年8月6日。

原告还系第20406416号“”商标的注册人。

该商标核定使用商品为第12类，即汽车；

汽车减震器；

车辆防盗设备；

运载工具用轮胎；

摩托车；

自行车；

婴儿车；

运载工具内装饰品；

缆车；

船（截止）。

商标申请注册时间为2016年6月23日，注册日期为2017年8月14日，有效期至2027年8月13日。

被告台州浩森机电有限公司成立于1997年10月9日，注册资本1630000元。

经营范围为：微电机配件、汽车配件、紧固件、摩托车配件、船舶机械配件、柴油机配件、塑料制品、橡胶制品制造，货物进出口、技术进出口。

2017年9月8日，被告向案外人浙江亿流货柜仓储有限公司进仓存放42箱共504只标注“Aghaz”标识、10箱共200只标注“”“”标识及5箱共100只标注“”标识的汽车水泵。

上述货物均未出仓，现仍存放于该公司仓库。

经原告举报，2017年10月9日，宁波市北仑区市场监督管理局对上述产品进行现场检查，作出《实施行政强制措施决定书》1份，决定原地查封上述货物，期限自2017年10月9日至2017年11月8日。

涉案被诉侵权产品及其外包装箱、内包装盒上分别标注了“Aghaz”或“”“”或“”标识。

为制止侵权行为，原告支出了差旅费、律师费等相关费用。

另查明：瑞安市皇瑞汽车零部件有限公司成立于2007年5月28日，经营范围为：汽车配件、摩托车配件、机械配件、过滤器、汽车电器、电器元件、标准件、塑料制品、卫浴洁具、模具制造、加工、销售；

不锈钢制品、五金制造。

瑞安市余海汽配厂成立于2009年6月24日，经营范围为：汽车配件、农业机械、粉碎机、挖掘机、起重机、机械配件制造、加工、销售。

原告廖文海为该两公司法定代表人。

2016年，原告以“瑞安市余海汽车配件制造厂”名义就“”“BENI&GOLD”商标商品与他人进行过交易,“瑞安市余海汽车配件制造厂”即“瑞安市余海汽配厂”。

本院认为：第一，涉外定牌加工，是指国外商标权利人委托国内生产厂家生产使用该商标的产品，该产品全部出口国外而不在国内销售的一种生产加工方式。

涉外定牌加工不构成侵权，加工者需获得权利人的合法授权、尽到合理的注意义务、未混淆商品的识别性且不存在侵权的主观故意。

本案中，被告未能证明涉案商标具有合法的国外商标权利人、且被告获得了权利人的合法授权，也即涉案被诉侵权产品的生产并非源于已经取得商标权的境外商标权人的委托、授权，不能认定构成涉外定牌加工。

第二，原告作为第20406416号“”商标、第20310050号“Aghaz”商标及第20310089号“BENiGOLD”商标的权利人，其合法权利受法律保护。

关于被告辩称的原告恶意抢注“”“Aghaz”“BENiGOLD”商标的问题，由于被告并非“”“Aghaz”“BENiGOLD”商标的商标权利人，原告是否构成恶意抢注，取决于商标权人是否向其主张权利及是否有恶意抢注的事实和法律依据等前提条件，故被告该辩称与本案无法律上的关联，本案中不作进一步的实体审查。

第三，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。

其一，现被告未经许可，生产使用了与原告“Aghaz”商标相同标识的汽车水泵，与原告“Aghaz”注册商标核定使用商品属于同一种商品，构成对注册商标专用权的侵害，应承担相应的民事责任。

其二，被告使用的“”标识与原告的注册商标“BENiGOLD”虽字母排列层次不同、以“&”将“BENI”与“GOLD”分成上下两层，但在字母组成上仅“I”与“i”大小写区别，在整体字母构成及读音上基本相同，且使用该标识的商品与原告“BENiGOLD”注册商标核定使用商品属于同一种商品，足以使相关公众将涉案商品与原告的商品相混淆，或认为两者在来源上具有特定的联系。

现被告未经许可，在同一种商品上使用了与原告涉案注册商标近似的标识，构成对注册商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。

其三，被告使用的“”“”标识与原告的注册商标“”在基本构图、图形要素以及各要素组合后的整体结构相似，足以使相关公众将涉案产品与原告的产品相混淆，或认为两者在来源上具有特定的联系，构成近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”及第十二条的规定：“认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商品注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”，虽然本案被诉侵权产品汽车水泵在《类似商品和服务区分表》中被列入0749（泵、阀、气体压缩机、风机、液压元件、气动元件）群第（一）部分，但鉴于被诉侵权产品属于汽车零部件，以该类商品的相关公众的一般认识进行综合判断，汽车水泵与原告第20406416号商标核定使用商品构成类似。

同时，因原告控制并实际使用涉案商标的企业的经营范围包括汽车配件制造、加工、销售，被告在被诉侵权产品上使用与原告第20406416号商标近似的图形，容易使得相关公众认为被诉侵权产品与原告之间存在特定联系，容易造成混淆。

现被告未经许可，在类似商品上使用了与原告涉案注册商标近似的标识，构成对注册商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。

被告在其生产的汽车水泵及其包装上突出位置使用“Aghaz”“”“”“”标识，具有识别商品来源的作用，属于商标使用，被告关于仅系产品的包装装潢使用，非商标使用的辩称，本院不予采信。

被告关于被诉侵权产品与原告第20406416号“”商标核定使用商品属于不同商品，其使用的“”“”与原告的“”商标、使用的“”与原告的“BENiGOLD”不近似，不构成侵权的辩称，本院亦不予采信。

第四，关于被告提出的商标在先使用权抗辩。

根据《商标法》第五十九条第三款的规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。

未注册商标构成在先使用，必须在注册商标的注册申请日之前即已使用，且已经具有一定的市场影响。

被告未提供证据证明原告涉案商标申请注册前，被告已使用“Aghaz”“”“”“”标识，也没有提供标识影响力的证据，故应承担举证不能的后果，被告该辩称，本院不予采信。

第五，原告未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及被告因侵权行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，原告请求适用法定赔偿。

本院将综合考虑被告侵权行为的性质、侵权故意、原告注册商标的声誉、后果、原告为制止侵权支出了合理费用等因素酌定赔偿数额。

被告关于原告没有实际损失故被告不应承担赔偿责任的辩称，本院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告台州浩森机电有限公司立即停止侵害原告廖文海第20310050号“Aghaz”商标、第20310089号“BENiGOLD”商标及第20406416号“”商标注册商标专用权，即停止在涉案42箱共504只汽车水泵上使用“Aghaz”商标、5箱共100只汽车水泵上使用“”商标及10箱共200只汽车水泵上使用“”“”商标的行为；

二、被告台州浩森机电有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告廖文海经济损失（含为制止侵权支出的合理费用）10000元；

三、驳回原告廖文海的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案受理费425元，保全费270元，合计695元，由原告廖文海负担209元，被告台州浩森机电有限公司负担486元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。