广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤01刑终358号原公诉机关广东省广州市海珠区人民检察院。

上诉人（原审被告人）崔磊堂，男，1991年3月2日出生，汉族，河北省邯郸市魏县人，文化程度初中，户籍地河北省邯郸市魏县。

因本案于2017年4月26日被羁押，同月27日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。

现被羁押于广州市海珠区看守所。

辩护人周玉忠，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）洪兵兵，男，1980年2月15日出生，汉族，湖北省洪湖市人，文化程度初中，户籍地湖北省洪湖市。

因本案于2017年4月26日被羁押，同月27日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。

现被羁押于广州市海珠区看守所。

辩护人伍艳萍，广东许铭丞律师事务所律师。

广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人崔磊堂、洪兵兵犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2017年12月28日作出（2017）粤0105刑初1043号刑事判决。

宣判后，原审被告人崔磊堂、洪兵兵不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经阅卷、审核证据、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原判决认定：2017年4月12日，被告人洪兵兵接受陈某（另案处理）购买“惠普”防伪标识的订单后，遂找到被告人崔磊堂约定购买“惠普”防伪标识一批。

至4月26日，被告人崔磊堂到本市海珠区新业路数码城5栋12档的仓库，将带“HP”注册商标标识的惠普硒鼓防伪标1561864枚销售给被告人洪兵兵，被告人洪兵兵将其中部分带“HP”注册商标标识的惠普硒鼓防伪标35904枚销售给陈某。

交易完成后，公安人员在现场抓获被告人崔磊堂、洪兵兵，并在上址仓库查获带“HP”注册商标标识的惠普硒鼓防伪标1525920枚，在陈某车上查获带“HP”注册商标标识的惠普硒鼓防伪标35904枚。

原审法院认定上述事实有经庭审质证认定的广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、侦查报告、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场勘验检查工作记录及现场照片、涉案物品移交清单、随案移送清单，相关监控视频录像及情况说明，微信转账截图两张，惠普有限公司出具的未授权声明三份及鉴定声明，证人何某的证言、辨认笔录及由其提交的关于非法销售假冒“HP”防伪标、硒鼓包装盒的犯罪行为的报案材料、未授权声明书、鉴定声明，证人王某的证言及辨认笔录，同案人陈某的供述及辨认笔录，被告人崔磊堂、洪兵兵的供述及辨认笔录等证据证实。

原审法院认为，被告人崔磊堂、洪兵兵销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节特别严重，其行为均已构成销售非法制造的注册商标标识罪。

被告人洪兵兵已经着手销售假冒注册商标标识的惠普硒鼓防伪标，仓库内存放的1525920枚惠普硒鼓防伪标因被公安机关查获而未销售，属因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。

被告人崔磊堂、洪兵兵归案后如实供述，依法可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十二条第三款之规定判决：一、被告人崔磊堂犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。

二、被告人洪兵兵犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。

三、扣押的带“HP”注册商标标识的惠普硒鼓防伪标1525920枚予以没收。

宣判后，上诉人崔磊堂不服一审判决，上诉认为其是从犯，一审判决对其量刑过重，请求从轻处罚。

其辩护人认为：1.崔磊堂是受洪兵兵指使联络厂家和运货，协助洪兵兵交易，其获利数额远远低于洪兵兵，应当认定为从犯；

2.从崔磊堂的非法经营数额或违法所得来看，本案应当认定为情节严重，不能只看涉案商标的数量；

3.涉案商标是半成品，且是当场抓获，属于未遂，没有造成任何实际危害，对崔磊堂应当减轻处罚；

4.崔磊堂归案后认罪态度较好，有悔罪表现，其家属愿意缴纳罚金，请求二审法院考虑其家庭困难对其减轻或改判缓刑。

上诉人洪兵兵不服一审判决，上诉认为一审判决认定其参与销售商标标识的数量有误，导致对其量刑过重，请求减轻处罚。

其辩护人认为：1.一审判决认定洪兵兵情节特别严重有误；

2.一审判决虽然认定洪兵兵有未遂情节，但没有在量刑上予以体现；

3.洪兵兵归案后认罪态度较好，有悔罪表现，请求二审法院考虑其家庭困难对其减轻处罚。

经审理查明，原审判决认定本案事实的证据已在判决书中列举，所列证据在原审开庭时已当庭出示并质证，认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

关于上诉人崔磊堂、洪兵兵的上诉理由及其辩护人的意见，本院综合评判如下：1.关于两上诉人的地位、作用，涉案非法制造的注册商标标识数量、性质，以及法律对于情节特别严重的界定，一审判决对此已作详细阐述，本院予以认同，两上诉人、辩护人对此提出的意见明显不符合法律规定以及判例规则，本院不予采纳；

2.一审判决认定崔磊堂已销售非法制造的注册商标标识的数量为1561864枚，认定洪兵兵已销售非法制造的注册商标标识的数量为35904枚，未销售的数量为1525920枚，均远远超过了情节特别严重10万件的标准，一审判决对两上诉人仅量刑三年六个月已经充分体现了从轻处罚的情节，尽管洪兵兵有犯罪未遂的情节，但考虑到洪兵兵销售获利的数额远远大于崔磊堂，一审判决对两上诉人的量刑相同合情合理，鉴于两上诉人参与犯罪的数额特别巨大，且被害单位惠普公司向本院出具法律意见书，要求对两上诉人从严惩处、维持原判，故本院对辩护人要求减轻处罚的意见不予采纳。

本院认为，上诉人崔磊堂、洪兵兵销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节特别严重，其行为均已构成销售非法制造的注册商标标识罪。

上诉人洪兵兵已经着手销售假冒注册商标标识的惠普硒鼓防伪标，仓库内存放的1525920枚惠普硒鼓防伪标因被公安机关查获而未销售，属因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。

上诉人崔磊堂、洪兵兵归案后如实供述，依法可以从轻处罚。

原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定性准确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人崔磊堂、洪兵兵的上诉理由及其辩护人的意见经查均不能成立，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。