广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民初2704号原告：湛正得，男，1978年6月20日出生，汉族，住湖南省汨罗市。

原告：广州帅薇美容美发用品有限公司。

住所地：广东省广州市白云区。

法定代表人：湛正得，该公司总经理。

两原告的共同委托诉讼代理人：邓泽泓，广东经国律师事务所律师。

两原告的共同委托诉讼代理人：刘木源，广东经国律师事务所实习律师。

被告：张玉凤，女，1977年8月23日出生，汉族，住广东省广州市花都区。

委托诉讼代理人：杨树龙，男，1977年9月27日出生，汉族，住广东省广州市花都区，系张玉凤的丈夫。

被告：夏洋，女，1993年8月28日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

原告湛正得、广州帅薇美容美发用品有限公司（以下简称“帅薇公司”）与被告张玉凤、夏洋侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

两原告的共同委托诉讼代理人邓泽泓，被告张玉凤及其委托诉讼代理人杨树龙，被告夏洋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

两原告诉称：原告湛正得于2013年8月2日向国家知识产权局申请名称为“枕头（美容）”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20133037××××.5，公告日为2014年4月16日。

2016年11月26日，原告湛正得向国家知识产权局申请出具《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

原告湛正得向原告帅薇公司、案外人兰胜强转让了涉案专利的使用权，使用年费为20万元。

被告在未经专利权人许可的情况下，擅自销售被诉侵权产品。

原告委托律师发函要求被告停止侵权，但被告置若罔闻，侵权主观恶性大。

原告湛正得对被告的侵权行为进行了公证取证，在被告位于广州市白云区兴发广场二期的F座-405、406铺以950元的价格购买了1张“亚克力不锈钢架床”，该产品的部件“枕头”的形状、结构与涉案专利相似，侵害了原告的专利权。

被告张玉凤是被诉侵权产品的销售者，被告夏洋是店铺的承租人。

被告的侵权行为造成原告经济上的损失，其中实际投入损失1700多万元，产品销售收入损失5000万元。

被告的行为既侵犯了原告湛正得的专利所有权，也侵犯了原告帅薇公司的专利使用权，故请求法院判决：1.被告张玉凤立即停止销售侵犯名称为“枕头（美容）”、专利号为ＺＬ20133037××××.5的外观设计专利权产品的行为，销毁侵权产品；

2.两被告共同赔偿两原告60万元；

3.两被告承担连带责任。

被告张玉凤辩称：一、涉案洗头床是广州龙峰椅业生产并提供给鸿业床椅销售的样板，广州龙峰椅业并未告知我方该款床的枕头是专利产品，我方对产品是否侵权并不知情，两原告也未发过律师函告知我方此款床的枕头是专利产品。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，我方可以免责。

二、被诉侵权产品与原告专利在外观及功能上均有明显区别，不构成侵权。

另，根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有设计的，不构成侵权。

三、我方的销售行为对原告的经营影响微乎其微。

原告于2017年2月27日购得被诉侵权产品，我方于2017年3月2日即转让了鸿业床椅档口，停止销售行为。

四、我方销售相似产品的数量有限，2016年9月至2017年2月共销售1张，即2月27日的样品，获利150元，原告提出的巨额经济损失于法无据。

综上，请求法院驳回两原告的诉讼请求。

被告夏洋辩称：被告张玉凤于2017年3月将档口通过兴发市场管理处正规转让于我方，但我方从未销售过被诉侵权产品，原告也无证据证明我方有销售行为，本案与我方无关。

经审理查明：原告湛正得是名称为“枕头（美容）”、专利号为ＺＬ20133037××××.5的外观设计专利的专利权人。

该专利申请日为2013年8月2日，授权公告日为2014年4月16日，专利证书记载该外观设计的设计要点在于形状。

该专利第5年年费已于2017年7月28日缴纳。

该外观设计专利授权公告图片见附图一。

2017年2月21日，国家知识产权局就涉案专利作出《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

报告的“说明和解释”部分记载：本专利设计与现有设计在整体形状或局部的设计上，如正面和背面的镂空设计、枕面弧度设计等均存在很大区别。

上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此本专利与现有设计之间具有显著差异，符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。

2017年3月10日，原告湛正得的委托代理人邓泽泓、林安花向广东省广州市南方公证处申请办理保全证据公证。

当天，林安花与该处公证人员一同来到广州市白云区“兴发广场”内标有“F座-405”“F座-406”字样门牌及标有“鸿业床椅”字样招牌的店铺。

林安花以消费者身份凭编号为0000168的《广州市鸿业床椅用品商行》票据和编号为2012744的《收据》向该店铺的销售人员交付预先订购的商品余款，提取货品2件，并当场取得名片1张。

提货结束后，公证人员对上述提取的商品及相关物品进行了拍照、封存。

广东省广州市南方公证处对上述提货、封存过程进行全程监督，并出具（2017）粤广南方第021652号公证书。

《广州市鸿业床椅用品商行》票据有如下记载：供货方为广州市鸿业床椅用品商行，地址为广州市白云区机场路138号兴发广场二期F405、406，订货时间2017年2月27日，产品包括“亚克力不锈钢架床”1张（带凳子、金额950元）及“玻璃钢木架床”1张（不带凳子、金额750元），档口样板，已收清款，已提货，2017.3.10日，张玉凤。

《收据》有如下记载：2017年2月27日，今收到邓先生购买洗头床2张，总价1700元，出纳：鸿业床椅，经手人：张玉凤。

名片记载有“广州鸿业床椅，张小姐，手机：+86135532”等信息。

经当庭拆封公证封存物，内有一张洗头床，洗头床附有一个枕头。

两原告主张上述枕头为本案被诉侵权产品，称被告张玉凤销售了被诉侵权产品，被告夏洋为被告张玉凤提供场所，有帮助销售的侵权行为。

被告张玉凤确认被诉侵权产品是其销售，被告夏洋否认其有帮助销售的行为。

被诉侵权产品实物照片见附图二。

将被诉侵权产品与涉案专利证书上的图片对比，两原告认为，被诉侵权产品与涉案专利设计相似，落入涉案专利权的保护范围。

被告张玉凤认为两者不相同，存在以下区别：1.涉案专利四周较为圆滑，枕面较平整，没有配件及凸起，而被诉侵权产品一侧有明显凸起并以两端为中心向枕面中间凹下去，两个凸起明显高于枕面。

2.涉案专利枕面共20个孔，以5排×4孔排列，两侧8个孔的孔径小于中间3排12个孔的孔径，而被诉侵权产品共15个孔，以5排×3孔排列，每个孔的孔径一样。

被告夏洋未就该问题发表意见。

被告张玉凤提出合法来源抗辩，称被诉侵权产品是其从黄海龙经营的广州龙峰椅业厂购得，并提交了视频光盘、微信聊天记录截图、2016年11月30日账单详情、2017年3月1日账单详情、龙峰11月份对账单、张小姐2月份订单、QQ空间网页截图、消息记录截图、托运单（打印件）、淘宝网网页截图、宣传册、《举报处理答复书》等证据予以佐证。

微信聊天记录记载微信用户“完美幸福8813”问“兴发鸿业档口摆的这款床的样品，是你们龙峰厂生产的吗？

”并附有图片“”，微信用户“广州龙峰椅业”回复“是的”。

龙峰11月份对账单记载了“13010+270（张万华代付运费）=13280-50=13230元，中国农业银行信息如下：账号：62×××11、户名：黄海龙，136××××9877黄海龙”等信息。

2016年11月30日账单详情显示2016年11月30日向黄海龙中国农业银行账户（2811）转账13230元，转账说明备注“广州鸿业结龙峰货款”。

消息记录显示2017年3月1日，“广州龙峰椅业-尹小姐”向“完美幸福8813”发送一份“张小姐2月份订单.xlsx”文件，要求“完美幸福8813”进行对账。

该2月份订单货款总额为3545元，并附有黄海龙中国农业银行账号62×××11的信息。

订单共记载有三款产品，第一款产品信息为：下单日期2月17日，发货日期2月21日，客户曹莲，数量1，单价800，合计800，单号0008843，配置为不锈钢床身样板色，代付运费75；

第二款产品信息为：下单日期2月22日，发货日期2月28日，客户王安兰，数量1，单价630，合计630，单号1511，配置为512皮按图；

第三款产品信息为：下单日期2月28日，客户蒲娟，数量4，单价510，合计2040，配置为511皮电镀圆盘双管脚踏。

被告张玉凤称客户曹莲购买的产品所附枕头即是被诉侵权产品。

2017年3月1日账单详情记载2017年3月1日向黄海龙中国农业银行账户（2811）转账3545元，转账说明备注“广州鸿业结龙峰货款”。

消息记录、托运单及淘宝网网页截图记载了案外人曹莲购买不锈钢架床、案外人王安兰购买冲水床及案外人蒲娟购买椅子的情况。

宣传册封面记载“广州龙峰椅业、专业生产发廊家具、地址：广州市白云区蚌湖镇白象岭工业区、联系人：黄经理136××××9877”等信息，内页记载了一款型号为F800的产品（产品图片见附图三）。

被告张玉凤称该款F800产品所附枕头即是被诉侵权产品。

广州市白云区工商行政管理局出具的《举报处理答复书》记载法定代表人为黄海龙的广州凯匠美容美发设备有限公司在广州市白云区从事生产加工美容美发用床椅。

两原告对被告张玉凤的合法来源抗辩不予确认。

被告夏洋抗辩其未参与被诉侵权产品的销售，称涉案店铺原由被告张玉凤租赁，后于2017年3月2日转到被告夏洋名下，但其实际是2017年3月10日下午开始经营该店铺。

被告夏洋对其抗辩提交了2张收据及2份兴发广场租赁合同书佐证。

2017年2月28日收据记载“兹代收F405、406代收合同过户费8460元”等信息，并加盖有“广场管委会业务专用章”。

2017年3月2日收据有如下记载：今收到F405、406夏洋代收合同保证金（2017.3.2-2018.12.31）25182元，并加盖有“广州市宏发企业有限公司”印章。

2份兴发广场租赁合同书（编号分别为F座-405、F座-406）记载广州市宏发企业有限公司（甲方）将位于广州市白云区机场路138号兴发广场（二期）F座405号、406号的2间铺位出租给夏洋（乙方）作经营日用化妆品和美发美容用品商铺场地使用，两间铺位2017年3月2日至2017年12月31日的租金均为1865元及市场综合服务费均为2332元，2018年1月1日至2018年12月31日的租金均为1958元及市场综合服务费均为2449元，两份合同甲方处均加盖有“广州市宏发企业有限公司合同专用章”，乙方处写有“夏洋”，签约日期为2017年3月2日。

被告张玉凤对被告夏洋的上述抗辩予以确认。

另查明，两原告为证实涉案专利的许可使用费为20万元/年，提交了《专利实施许可合同》2份、《专利实施许可合同备案证明》及银行账户流水佐证。

2份《专利实施许可合同》的甲方（专利权人）均为湛正得，乙方（专利受让人）分别为原告帅薇公司、案外人兰胜强。

其中乙方为原告帅薇公司的合同记载许可的种类为普通许可，使用期限为2016年12月15日至2021年12月14日，许可地域范围为广东省内、国外市场，许可费为20万元/年，合同自双方签字后生效；

乙方为案外人兰胜强的合同记载许可的种类为普通许可，使用期限为2016年12月1日至2017年11月30日，许可地域范围为广东省之外的国内市场，许可费为20万元/年。

《专利实施许可合同备案证明》记载涉案专利备案的被许可人为案外人兰胜强，许可种类为普通许可，合同有效期为2016年12月1日至2017年11月30日，使用费为20万元。

银行账户流水记载原告湛正得的账户于2017年3月18日收到案外人兰胜强的转账20万元。

被告张玉凤认为两原告签订的《专利实施许可合同》未备案，签订时间存在改动且早于原告帅薇公司的成立时间，专利使用费亦未支付，故其对合同的合法性存疑，认为原告帅薇公司的主体资格不适格。

两原告另提交了采购协议、声明通知、投资建厂合作协议书、关于解除《投资建厂合作协议》的通知，拟证明其损失。

被告张玉凤提交了兴发广场合同租赁书、收据、出生医学证明、租金发票、综合服务费发票及《广州市鸿业床椅用品商行订货单》，拟证明涉案店铺亏本经营，其已于2017年3月2日转让店铺，其销售被诉侵权产品的行为对涉案专利产品的影响有限。

两原告主张其为制止被告的侵权行为支出了公证费、运输费、保管费及被诉侵权产品购物费等维权费用。

庭审中，两原告请求按许可费的三倍确定赔偿金额。

再查明，本案在审理过程中，两原告向本院提出财产保全申请，请求冻结被告张玉凤银行存款60万元。

本院于2017年9月21日作出（2017）粤73民初2704号民事裁定，裁定冻结被告张玉凤银行存款10万元。

原告帅薇公司是2016年12月15日成立的有限责任公司（自然人独资）。

经查询，“广州龙峰椅业”未进行工商登记。

上述事实有两原告提交的外观设计专利证书、《外观设计专利权评价报告》《专利实施许可合同》《专利实施许可合同备案证明》、银行账户流水、（2017）粤广南方第021652号公证书、公证费发票、兴发广场租赁合同书（复印件）、采购协议、声明通知、投资建厂合作协议书、关于解除《投资建厂合作协议》的通知，被告张玉凤提交的视频光盘、微信聊天记录截图、账单详情、消息记录截图、11月份对账单、2月份订单、QQ空间网页截图、托运单（打印件）、淘宝网网页截图、宣传册、《举报处理答复书》、失业证、兴发广场合同租赁书、收据、出生医学证明、租金发票、综合服务费发票、《广州市鸿业床椅用品商行订货单》，被告夏洋提交的收据、兴发广场租赁合同书，以及原、被告的陈述等予以佐证。

本院认为：原告湛正得是名称为“枕头（美容）”、专利号为ＺＬ20133037××××.5外观设计专利的专利权人,该专利至今合法有效，应受法律保护，任何单位或者个人未经许可，不得实施该专利。

一、关于原告帅薇公司主体资格是否适格的问题原告帅薇公司经原告湛正得合法授权，是涉案专利的被许可人。

虽然该种许可是普通使用许可，但其与原告湛正得共同提起本案诉讼，可以视为其提起本案诉讼亦得到原告湛正得授权。

关于被告张玉凤抗辩两原告签订的《专利实施许可合同》未经备案，签订时间存在修改且早于原告帅薇公司的成立时间，两原告亦未举证证明许可费用的支付情况，帅薇公司主体资格不适格的主张。

本院认为：首先，《专利实施许可合同》是否备案以及许可费用是否支付并不影响合同的成立与生效，且合同双方已明确约定合同自双方签字后生效。

其次，原告帅薇公司2016年12月15日成立，虽然合同乙方处的时间落款是2016年12月14日，早于原告帅薇公司成立时间，但两者相差只有一天，且合同明确约定了使用期限为2016年12月15日至2021年12月14日。

再次，《专利实施许可合同》的签订方是湛正得与帅薇公司，且均作为原告参与本案诉讼，被告张玉凤对合同的合法性存疑，但未提供充分的证据予以反驳。

综上，本院认定两原告签订的《专利实施许可合同》是双方的真实意思表示，未违反相关法律法规的规定，合法有效。

被告张玉凤上述抗辩缺乏依据，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为枕头，属同类产品。

将被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对，两者均约为长方体，中间有镂空设计，产品整体厚度均从上到下逐渐增厚，下部有类似“羊角”的凸起。

两者的主要区别点有：1.被诉侵权产品镂空设计为大小一样的椭圆形孔，呈横向5个、竖向3个排列，共15个；

涉案专利镂空设计为横向5个、竖向4个排列的孔，共20个，两侧的为圆形孔，中间3列为椭圆形孔，孔的大小从上到下逐渐增大。

2.两者从上到下厚度变化的弧线略有不同。

3.两者“羊角”凸起的弧线略有不同。

虽然两者在镂空的数量及形状、厚度的变化、“羊角”凸起等地方略有不同，但通过整体观察，综合判断，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，上述区别属于细微差别，对产品的整体视觉效果不产生实质性影响。

综上，两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

三、关于两被告是否实施了被诉侵权行为的问题两原告主张被告张玉凤销售被诉侵权产品，被告张玉凤对此无异议，本院予以确认。

两原告主张被告夏洋有帮助销售的行为，被告夏洋对此不予确认。

本院认为：第一、虽然兴发广场租赁合同书记载被告夏洋自2017年3月2日起租赁涉案店铺，但两被告均确认被告夏洋实际是2017年3月10日下午开始经营涉案店铺。

第二、根据《广州市鸿业床椅用品商行》票据记载，两原告于2017年2月27日订购被诉侵权产品，此时店铺由被告张玉凤经营。

而根据公证书记载，两原告提货的凭证《广州市鸿业床椅用品商行》票据、收据及提货时取得的名片载明的均是被告张玉凤，并未显示被告夏洋的信息。

第三、现有证据不足以证明被告夏洋参与了销售被诉侵权产品这一行为，被告夏洋对此亦不予确认，而两原告并未补充提交其他更为充分的证据。

因此，综合考量双方的举证，两原告上述主张依据不充分，本院不予支持。

关于被告张玉凤提出的合法来源抗辩。

虽然被告张玉凤对其抗辩提交了相应的证据，但本院认定其抗辩不成立，理由如下：第一、虽然微信用户“广州龙峰椅业”在微信中确认涉案店铺展示的“”洗头床是其生产，但两原告对该聊天记录不予确认，而现有证据无法核实该用户的身份情况。

第二、2月份订单、账单详情、托运单（打印件）、淘宝网网页截图等证据仅能证明案外人曹莲、王安兰及蒲娟购买产品的情况，无法证明本案被诉侵权产品来源于案外人。

第三、视频光盘里的对话人并未到庭，无法核实其身份，且两原告不予确认。

第四、宣传册无出版时间，封面记载的“广州龙峰椅业”未进行工商登记，且根据宣传册展示的图片，无法充分证明“F800”产品所附枕头即是本案被诉侵权产品；

11月份对账单及账单详情并未明确记载交易的产品情况，不足以证明2016年11月30日转账的款项用于支付本案被诉侵权产品的货款；

而QQ空间网页截图、《举报处理答复书》等其他证据亦无法充分证明本案被诉侵权产品来源于案外人。

最后，两原告对被告张玉凤的合法来源抗辩不予确认，而被告张玉凤未能提供其他更为充分的证据予以佐证，对此应承担举证不能的责任。

另外，被告张玉凤答辩称被诉侵权产品属于现有设计，但未提交任何证据予以佐证，对其该抗辩意见本院不予支持。

四、关于侵权责任如何承担的问题被告张玉凤未经两原告许可，销售侵犯涉案专利的产品，其行为已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。

两原告要求被告张玉凤停止销售侵权产品的诉讼请求，依据充分，本院予以支持。

关于两原告要求被告张玉凤销毁侵权产品以及要求被告夏洋承担侵权责任的主张，因现有证据不足以证明被告张玉凤有库存侵权产品以及被告夏洋实施了被诉侵权行为，故对其上述主张，本院不予支持。

关于赔偿经济损失的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因双方均无充分证据证明两原告因被告张玉凤的侵权行为所遭受的损失以及被告张玉凤因侵权所获得的利润，本院参考涉案专利的类型、被告张玉凤的经营规模、侵权行为的性质和情节以及两原告因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定被告张玉凤赔偿两原告经济损失及合理的维权费用共15000元。

两原告超出部分的诉请，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）（八）项、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条规定，判决如下：一、被告张玉凤于本判决发生法律效力之日起停止销售侵害原告湛正得名称为“枕头（美容）”、专利号为ZL201330377641.5的外观设计专利权产品的行为；

二、被告张玉凤于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告湛正得、广州帅薇美容美发用品有限公司经济损失（含合理费用）共15000元；

三、驳回原告湛正得、广州帅薇美容美发用品有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9800元及保全费1020元，由原告湛正得、广州帅薇美容美发用品有限公司共同负担5275元，被告张玉凤负担5545元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。