河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀民终906号上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司。

住所地：上海市静安区江场西路****。

法定代表人：林建雄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王艳，北京中栩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海兴县来来永和豆浆快餐店，住所地：海兴，住所地：海兴县海政路北兴达街西经营者：王国洪，男，1978年6月24日出生，汉族，住河北省沧州市海兴县。

委托诉讼代理人：张国军，河北海之光律师事务所律师。

上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称上海弘奇永和公司）因与被上诉人海兴县来来永和豆浆快餐店（以下简称来来永和快餐店）商标权权属、侵权纠纷一案，不服河北省沧州市中级人民法院（2018）冀09民初216号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上海弘奇永和公司的委托诉讼代理人王艳、来来永和快餐店的委托诉讼代理人张国军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上海弘奇永和公司上诉请求：1、撤销一审判决；

2、改判被上诉人停止侵犯上诉人第9862735号商标权的行为，支持上诉人一审的起诉请求或发回重审；

2、诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、原审法院存在漏审，程序错误。

一审中提交的公证书与起诉书主张被上诉人存在三种侵权行为：第一，被上诉人使用“来来永和豆浆”标志构成侵权；

第二，被上诉人缩小“来来”文字，显著突出“永和豆浆”标志的行为构成侵权；

第三，被上诉人直接在店招门头、内部装潢上使用“永和豆浆”的行为构成侵权。

一审判决仅认为使用“永和豆浆”不构成侵权，对第二、第三种行为没有评价，属于漏审，违反了法定程序。

二、原审认定事实错误。

(一)原审法院认定图形为商标显著部分错误。

原审法院机械拆分图文商标，没有考虑到商标的实际使用情况、消费者的认知情况以及商标功能的实现方式，将商标拆分为图形与文字，认为图形是显著识别部分。

但是上诉人企业名称中就包含“永和”二字，使用时间久，与上诉人具有较强的对应关系。

从涉案商标的整体布局来看，“稻草人”图形和文字“永和豆浆”空间大小占比相当，“永和豆浆”四个字字体大而清晰，图形和文字都具有突出性，均系该商标的主要部分。

对于我国普通消费者而言，通常以文字作为显著部分来识别服务来源，因此“永和豆浆”汉字是商标功能实现的显著部分，也当然是商标的显著识别部分。

原审法院认定的事实过于机械，没有考虑商标的功能，消费者的识别习惯与上诉人商标的知名度，存在明显错误。

(二)一审将庭审未查明的事实作为裁判依据，认为“永和”文字注册商标众多，没有任何事实及证据支持，一审开庭未查明该事实，各方当事人均未提交“永和”注册的相关证据，没有进行质证，判决书中也未认定“永和”商标的注册情况，原审法院认为在其他商品类别上存在“永和”标志的注册商标，则“永和”就不属于上诉人专有，违反了商标法原则，违反了证据原则。

(三)原审法院商标近似比对的方法错误，被上诉人故意突出使用“来来永和豆浆”标志，其商标与上诉人“永和豆浆”明显构成近似，原审法院将“永和豆浆”和“来来永和豆浆”放在一起比对是错误的，两个商标在隔离状态下，读音、外观与呼叫明显近似，消费者在看到“来来永和豆浆”时，容易产生混淆与误认。

三、原判适用法律错误。

(一)被上诉人超范围、不规范使用商标，一审认为合法显然错误。

商标法最基本原则是商标根据注册类别进行保护，注册商标应当规范使用。

被上诉人商标注册在30类，注册商标标志为“来来永和”，但是被上诉人超出范围在43类使用，使用的时候故意缩小“来来”，突出“永和豆浆”，甚至直接使用“永和豆浆”，其行为超出了商标权保护的范围，构成了侵权。

(二)原判对商标混淆的解释违法，认为被上诉人在“永和豆浆”前使用了“来来”，商标标志可以区分两商标，消费者不会混淆，误读了商标法意义上的混淆。

被上诉人商标注册在30类甜食、汉堡包、包子、粥、粽子等商品上，被上诉人却将其显著使用在43类服务上，使用的时候突出“永和豆浆”，显然在误导消费者，消费者容易误认“来来永和豆浆”是“永和豆浆”的关联公司，或者二者存在某种关联关系。

四、原判违背了我国及省高院加强知识产权保护的精神，损害了权利人的利益。

综上，原判程序不当、认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，支持上诉人的上诉请求。

来来永和快餐店答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人原申请的“永和豆浆”纯文字商标已被终止，我方使用的“来来永和”没有侵犯其商标权。

上诉人使用的“永和豆浆”纯文字商标由永和食品(中国)有限公司于2014年4月申请注册，但该商标已被商标评审委员会宣告无效；

我方使用的“来来永和”商标，邓朝日早在2002年已注册商标，并广泛使用“永和”字样，不存在侵犯上诉人商标权问题。

我方使用“来来永和”商标系经过合法授权，并支付了相应费用，邓朝日申请注册“来来永和”商标后，将该商标的独占使用权授予了合肥源益餐饮管理有限公司，该公司又授权我方在海兴××××路北兴达街范围内使用。

上诉人的损失费用非我方侵权造成，我方不应承担赔偿责任。

上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

上海弘奇永和公司向一审法院起诉请求：1、判决来来永和快餐店立即停止侵犯上海弘奇永和公司第9862735号商标的行为：包括在店招门头及餐具上使用“永和豆浆”字样；

2、判决来来永和快餐店赔偿上海弘奇永和公司经济损失100000元(包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用)；

3、诉讼费用由来来永和快餐店承担。

事实与理由：永和食品（中国）有限公司申请注册了第9862735号“”、第4033258号、第5344572号商标并取得商标专用权，核准使用商品|服务类别均为第43类：餐馆，自助餐馆；

餐厅等。

2016年6月27日，商标权人永和食品(中国)有限公司给上海弘奇永和公司开具了《授权证明书》，上海弘奇永和公司获得了上述商标的独占使用权，商标许可使用期限自2014年4月7日起至2024年4月6日止。

上海弘奇永和公司是永和豆浆国际连锁事业发展的中国区餐饮总部，溯源自永和食品(中国)有限公司。

在多年生产经营中，永和豆浆的品牌影响与市场分布迅速提升，成为国内两岸三地乃至国际市场上的知名品牌。

永和于上世纪八十年代开始企业历程并在这个过程中逐渐形成特有的“中国风台湾味两岸情”企业文化。

来来永和快餐店位于运河区繁华地带，未经上海弘奇永和公司合法授权许可，在提供餐饮服务的过程中擅自在店招门头及餐具上突出使用“永和豆浆”字样，该字样是上海弘奇永和公司上述注册商标体现呼叫功能的显著部分，是上海弘奇永和公司提供的餐饮服务区别于其他餐饮服务提供商的重要区别点。

来来永和快餐店的上述行为使消费者误认为其提供的餐饮服务与上海弘奇永和公司具有特定的关系，使消费者混淆了商品和服务的来源，构成对上海弘奇永和公司上述注册商标专用权的侵犯。

一审法院认定事实：永和食品(中国)有限公司于2014年4月7日获得了编号为第9862735号“”注册商标，有效期限为2014年4月7日至2024年4月6日。

商标核定使用服务为第43类；

自助餐厅、餐厅、快餐馆。

2016年6月27日，永和食品(中国)有限公司更名为永和食品(中国)股份有限公司，同日该公司授权上海弘奇永和公司独占使用包括第9862735号“”注册商标在内的7个商标，并授权以上海弘奇永和公司自己的名义维权。

2017年10月10日，上海弘奇永和公司对来来永和快餐店在其店招门头使用“永和豆浆”字样进行了公证，并制作了公证书。

一审法院认为，永和食品(中国)有限公司注册的第9862735号“”注册商标合法有效，上海弘奇永和公司作为该注册商标独占使用注册商标人，其商标权益应受保护。

来来永和快餐店注册的1962363号“来来永和”文字商标合法有效，其商标权益亦受保护。

来来永和快餐店作为餐饮类个体工商户，在店面字号牌匾上使用“来来永和豆浆”字样，虽然突出“永和豆浆”字样，通过对比两者文字的音、形、义、图形构图及颜色，或文字及图形等各要素的组合等因素，存在差异。

“永和”文字注册商标众多，并非上海弘奇永和公司专属，“豆浆”是通用名称，“稻草人”图案已经成为“图+文字”的显著部分。

故上海弘奇永和公司主体部分应认定突出“稻草人”图案，而来来永和快餐店并未使用“稻草人”图案，仅在其店面字号牌匾上使用了“永和豆浆”文字，且其店面字号牌匾上“永和豆浆”文字外，还使用了“来来”，从而有效地与上海弘奇永和公司所主张的“永和豆浆+稻草人图案”注册商标相区别，且来来永和快餐店在其餐具、餐单上均明显标示“来来永和”字样，在相同或近似服务上不会使相关公众产生混淆。

上海弘奇永和公司提供的上海市著名商标证书仅能证明该注册商标在上海地区的知名度，而且是对第6003841号、第6284072号注册商标授予，不是本案依据的第9862735号注册商标。

综上，上海弘奇永和公司主张来来永和快餐店行为构成侵害商标权的依据不足，其诉请缺乏事实及法律依据，不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决驳回上海弘奇永和公司的诉讼请求。

案件受理费2300元由上海弘奇永和公司负担。

本院经审理查明：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

又查明，在2017年10月10日制作的公证书中显示，来来永和快餐店在其店招门头明显突出使用了“永和豆浆”字样,相比较之下，缩小了“来来”文字，所使用的“永和豆浆”与上诉人第9862735号“”注册商标的文字部分一致；

来来永和快餐店内墙面画册上标注使用了“永和豆浆”字样，在其出具的收银小票上使用了含有“永和豆浆”字样的名称。

来来永和快餐店经授权所取得的“来来永和”商标注册在30类甜食、汉堡包、包子、粥、粽子等商品上，未注册在43类服务上。

另查明，上海弘奇永和公司为维权支出公证费2800元、主张律师费8000元、调查等相关费用2136.4元，共计12936.4元。

本院认为，本案争议的焦点为：来来永和快餐店是否侵犯了涉案注册商标专用权；

如果构成侵权，应如何承担侵权责任。

关于来来永和快餐店是否侵犯了涉案注册商标专用权问题，在来来永和快餐店的店招门头，将诉争标识“永和豆浆”突出使用在店面字号，该标识字体明显较大而醒目，而将自己享有使用权的“来来永和”商标中的文字分开使用、弱化、置于不明显位置；

来来永和快餐店将“永和豆浆”字样置于其墙面画册的显著部位，在其收银小票上使用了“永和豆浆”字样。

通过上述使用，使得诉争标识突出、明显，增加了标识商品来源的作用。

而上海弘奇永和公司的涉案商标相比之下知名度较高，识别性更强，从而造成相关公众容易对商品来源或关联性产生混淆误认。

从来来永和快餐店所处位置来看，没有证据证明其与台湾永和之间具有地理或其他关联，其对“永和豆浆”的使用缺乏善意或通常的商业惯例，不属于正当的诚实的使用情形。

根据《中华人民共和国商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

本案中，涉案第9862735号“”注册商标为文字“永和豆浆”加图形商标，经过一定时间的经营使用，具有较高的显著性和知名度，其呼叫功能主要体现在“永和豆浆”文字部分，核定使用为第43类，相比之下，相关公众更多注意到的是其中的文字部分而非图形部分，因此“永和豆浆”应为案涉商标的显著识别部分，来来永和快餐店在其店招门头突出使用“永和豆浆”文字、店内墙面画册显著部位使用“永和豆浆”、收银小票上使用“永和豆浆”字样，属于与其他标识组合使用“永和豆浆”文字。

在此情况下，相比较于其他标识，在整体观察时，“永和豆浆”文字突出醒目，上海弘奇永和公司与来来永和快餐店经营的商品类似度较高，来来永和快餐店突出使用“永和豆浆”文字，汉字构成、读音、排列顺序与案涉商标一致，虽然上海弘奇永和公司独占使用的案涉注册商标中包括文字加图形，但综合分析，“永和豆浆”与案涉商标构成近似，在比对对象隔离的状态下，容易使相关公众对其提供的商品来源产生误认，或认为其来源与上海弘奇永和公司独占使用的注册商标的商品存在特定联系，来来永和快餐店对“永和豆浆”文字的使用，属于在基本相同的商品和服务上使用与案涉注册商标近似的商标，容易造成相关公众的混淆或误认，构成侵犯上海弘奇永和公司案涉商标专用权的行为，依法应当承担相应的民事责任，立即停止侵犯上海弘奇永和公司第9862735号“”注册商标的行为并赔偿经济损失。

关于赔偿损失的数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因上海弘奇永和公司未提供证据证明因被侵权所受到的实际损失，来来永和快餐店因侵权所获得的利益及涉案注册商标许可使用的费用亦难以确定，故本院根据侵权行为的情节，综合考虑到涉案被侵权商标的知名度、侵权类型、规模、性质和情节，并考虑因本案发生的合理开支，酌情认定来来永和快餐店赔偿上海弘奇永和公司各项损失(含因制止侵权所支出的合理费用)5万元，对上海弘奇永和公司的其他诉讼请求不予支持。

综上，上海弘奇永和公司的上诉请求部分成立，原审判决适用法律有误，应予纠正。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销河北省沧州市中级人民法院（2018）冀09民初216号民事判决；

二、来来永和快餐店于本判决生效之日起立即停止侵犯上海弘奇永和公司第9862735号商标专用权的行为；

三、来来永和快餐店于本判决生效之日起十日内赔偿上海弘奇永和公司经济损失及维权合理开支共计5万元；

四、驳回上海弘奇永和公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，合计4600元，由上海弘奇永和公司负担2000元，来来永和快餐店负担2600元。

本判决为终审判决。