湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终436号上诉人（原审被告）：武汉市武昌区蓝弯烟酒商行，经营地址：湖北省武汉市武昌区临江大道**号锦江国际*栋*层**号，经营者林卫珍，女，汉族，1979年12月20日出生，住浙江省临海市括苍镇叶家岙村**号。

被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川省泸州市国窖广场。

法定代表人：刘淼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李迁迁，湖北广众律师事务所律师。

上诉人武汉市武昌区蓝弯烟酒商行（以下简称蓝弯烟酒商行）因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称老窖公司）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初5636号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人蓝弯烟酒商行的经营者林卫珍，被上诉人老窖公司的委托诉讼代理人李迁迁到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

蓝弯烟酒商行上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判侵权事实不存在，免于责罚；

二、判令被上诉人赔偿上诉人误工费，名誉损失费50000元（人民币，下同）；

三、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1、被上诉人提供的有关假酒的《鉴定证明书》仅是一面之词，上诉人也不确定《鉴定证明书》所鉴定的酒是否为上诉人所售。

2、被上诉人提供的购物凭证没有上诉人印章，不确定是否为上诉人开具。

3、上诉人销售的酒均为行业内鉴定的真品，被上诉人恶意诬告上诉人销售的酒为假货进行索赔，其行为已经违法。

老窖公司辩称，1、一审认定事实清楚，程序合法，被上诉人提供了《鉴定证明书》，并通过一审庭审当场对上诉人销售的被控侵权商品进行对比，上诉人销售的确系假货。

2、被控侵权商品系公证购买，公证机关出具了公证书，在上诉人没有证据予以推翻的情况下，人民法院应采信公证书的内容。

3、上诉人提出的第二项上诉请求，不属于本案审理范围。

老窖公司向一审法院起诉请求：一、蓝弯烟酒商行停止销售侵害老窖公司商标权的产品；

二、蓝弯烟酒商行赔偿老窖公司50000元经济损失和其他损失；

三、本案诉讼费用由蓝弯烟酒商行承担。

一审法院查明，2002年2月21日，老窖公司注册取得了涉案“”商标的专用权，注册证号为第1719161号，核定使用商品为第33类，包括：酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）等。

2011年9月22日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，上述商标续展注册有效期自2012年2月21日至2022年2月20日。

2006年10月12日，商标局认定老窖公司在第33类白酒商品上注册的“”商标为驰名商标。

2015年7月23日，老窖公司的委托代理人韦正向武汉市中星公证处申请保全证据公证。

2015年7月28日，该公证处公证员雷某及公证员助理黄璞随韦正来到位于武汉市武昌区临江大道88附13的“五粮液”店铺，韦正购买了“国窖1573”白酒一瓶，并索取收据一张（NO:0208811）。

购物后，韦正对该店面外观进行了拍照。

回到公证处后，在公证员的监督下，韦正对收据进行复印，对所购物品进行了拍照，并将收款收据与所购物品进行封存，封存后的物品保存于韦正处。

由老窖公司在同日出具的《鉴定证明书》（LZLJD鉴字90408第2015054号）认定：经对上述店铺所售“国窖1573”白酒（物流码：00011092008232105275）采用防伪核对、设备检测及紫光灯照射等手段，确认该商品包装系自制假冒包装材料，该产品并非老窖公司产品。

2015年7月30日，中星公证处就保全证据公证过程出具了（2015）鄂中星内证字第18744号公证书。

一审庭审时，老窖公司提交了由中星公证处封存的被控侵权商品。

该商品封存状况完好，与公证书随附侵权商品外包装照片一致。

经当庭拆封，有纸盒装白酒一瓶和收据一张，包装盒前后侧印有“”、“?”标识和“中国·泸州老窖股份有限公司”字样，条形码上侧的质监标签上有“国窖1573”字样和商品物流码：00011092008232105275，但无防伪查询码，随商品附送的手提袋上印有“國窖”、“1573”标识。

一审另查明，蓝弯烟酒商行注册成立日期为2010年8月10日，登记经营范围为预包装食品、乳制品、烟、酒类及日用百货销售。

老窖公司为本案诉讼支出律师费5000元、公证费800元，另为购买侵权商品支出620元。

一审法院认为，本案属于侵害注册商标专用权纠纷。

老窖公司系涉案第1719161号“”商标的商标权人，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

本案中，经当庭核对，老窖公司提交的被控侵权商品实物及收据与武汉市中星公证处出具的（2015）鄂中星内证字第18744号公证书随附的产品照片、收据照片相符，该被控侵权商品包装盒上标注的商品物流码“00011092008232105275”与老窖公司出具的《鉴定证明书》记载的商品物流码亦相吻合，可以确认老窖公司当庭提交的被控侵权商品系从蓝弯烟酒商行处取得。

蓝弯烟酒商行辩称被控侵权商品并非其销售，但并未提交相反证据以否定公证书的记载。

相反，老窖公司当庭提交的被控侵权商品封条完整，无拆封痕迹，被控侵权商品从购买直至封存的全过程都在公证人员的监督下进行，并无更换的可能，在蓝弯烟酒商行未提供相反证据推翻公证书记载的情况下，对蓝弯烟酒商行的该项辩称主张不予支持。

经一审审查，被控侵权商品与涉案第1719161号“”注册商标核定使用商品中的酒（饮料）属同一种商品。

被控侵权商品包装盒上的“”标识与涉案第1719161号“”注册商标在视觉上基本无差别，属于相同商标；

被控侵权商品手提袋上的“國窖”标识与涉案第1719161号“”注册商标均由相同要素（繁体字“國”、“窖”）组成，且各要素组合后的整体结构近似，属于近似商标。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，属侵犯注册商标专用权。

蓝弯烟酒商行销售了被控侵权商品，且未能说明该商品的提供者，其销售行为构成对老窖公司注册商标专用权的侵犯。

关于经济损失赔偿数额问题，由于老窖公司既未向法院举证证明蓝弯烟酒商行因侵权所获得的利益，或举证证明其因侵权所遭受的损失，也未举证证明涉案商标的许可使用费，根据《商标法》第六十三条第三款的规定，在法定范围内确定赔偿数额。

综合老窖公司商标的知名度、蓝弯烟酒商行经营时间和规模、侵权行为的性质以及侵权商品的价值等因素，确定蓝弯烟酒商行应赔偿老窖公司经济损失20000元。

此外，老窖公司为本案诉讼已支出公证费800元、律师费5000元，购买侵权商品费620元，上述费用属于老窖公司为制止蓝弯烟酒商行侵权所支出的合理开支，依法应由蓝弯烟酒商行承担。

综上，依据《商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、蓝弯烟酒商行于判决生效之日起，立即停止销售侵害第1719161号“”注册商标专用权的商品；

二、蓝弯烟酒商行于判决生效之日起十日内，赔偿老窖公司经济损失（含为制止侵权所支出的合理开支）26420元；

三、驳回老窖公司的其他诉讼请求。

如逾期不履行判决所确定的金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由蓝弯烟酒商行负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人提交了两份证据，证据一系日期为2015年5月的一张“酒类流通随附单”，拟证明上诉人销售的商品有合法来源，系正品。

证据二系两张手机截图打印件，分别是（2015）鄂武汉中知初字第02568号民事判决书和（2016）鄂01民初6469号民事判决书的首页截图，拟证明上述两案原告的诉讼代理人与本案被上诉人的诉讼代理人相同，系专业诉讼打假人，涉嫌敲诈。

被上诉人提交了三份证据，系三份行政处罚单，拟证明上诉人销售的白云边酒为假酒，多次被相关工商行政部门处罚。

本院认为，上诉人提交的证据一记载的购货单位为“锦江”，并非本案上诉人蓝弯烟酒商行，且购货单上记载的产品批号与被控侵权商品批号也不同，不能证明被控侵权商品有合法来源；

证据二与本案待证事实无关，本院对上诉人提交的两份证据均不予采信。

被上诉人提交的三份证据与本案待证事实无关，本院也不予采信。

二审经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本案争议焦点为：上诉人蓝弯烟酒商行是否销售了被控侵权商品，是否应当承担侵权的民事责任。

本院认为，被上诉人老窖公司在一审提交的（2015）鄂中星内证字第18744号公证书，载明了被控侵权商品系在上诉人蓝弯烟酒商行购买，虽然公证取得的收据上没有蓝弯烟酒商行的印章，但公证书记载了购物后索取该收据的事实，并记载了该收据的编号。

上诉人在二审庭审中也自认该收据上收款人“王”系其聘请的员工。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

上诉人蓝弯烟酒商行一、二审中均未提交证据推翻该公证证明的事实，应承担举证不能的法律后果。

蓝弯烟酒商行上诉认为购物收据无上诉人印章，不能确定系上诉人开具，被控侵权商品不是由其销售的理由不能成立，本院不予支持。

《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定：“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认”。

从上述法律规定来看，老窖公司作为涉案“”商标的权利人有权对被控侵权商品是否由其生产或由其许可生产进行辨认，出具相关鉴别意见。

《鉴定意见书》上记载的被控侵权商品批号与公证封存并在一审当庭拆封的被控侵权商品批号相同，足以证明老窖公司进行鉴定的商品系公证取证的被控侵权商品。

蓝弯烟酒商行上诉认为《鉴定证明书》所鉴定的对象不是上诉人销售，《鉴定意见书》系一面之词，不应采信的上诉理由也不能成立，本院不予支持。

蓝弯烟酒商行销售了被控侵权商品，应当承担侵权的民事责任。

至于蓝弯烟酒商行上诉请求老窖公司赔偿其误工费、名誉损失费50000元，因蓝弯烟酒商行在一审没有主张，不属于本案二审审理范围。

综上所述，蓝弯烟酒商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费460.5元，由武汉市武昌区蓝弯烟酒商行负担。

本判决为终审判决。