浙江省德清县人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0521民初2289号原告：浙江升华云峰新材股份有限公司，组织机构代码：72003357-2，住所地：浙江省德清县钟管镇横塘桥工业区。

法定代表人：顾水祥，该公司董事长。

委托代理人：叶惠民，该公司员工。

委托代理人：叶青，浙江苏杭律师事务所律师。

被告：田红侠，女，1968年3月13日出生，汉族，家住陕西省蓝田县。

委托代理人：齐建荣，系被告丈夫（本案被告之一）。

被告：齐建荣，男，1968年9月21日出生，汉族，家住陕西省蓝田县。

上述两被告共同委托代理人：雷维刚，陕西信邦律师事务所律师。

被告：冯永生，男，1956年5月25日出生，汉族，家住浙江省德清县。

原告浙江升华云峰新材股份有限公司（以下简称云峰公司）与被告田红侠、被告齐建荣、被告冯永生侵害商标权纠纷一案，原告于2016年6月2日向本院起诉。

本院于同日立案受理，依法适用简易程序审理，于2016年10月24日公开开庭审理，后因案情复杂，本案转为普通程序审理，依法组成合议庭于2017年1月16日进行公开开庭审理。

原告委托代理人叶青、被告齐建荣及其与被告田红侠的共同委托代理人雷维刚到庭参加诉讼，被告冯永生经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告云峰公司诉称，原告是“莫干山”牌系列商标的合法所有人，1997年就实际使用了此商标，并于2001年成为国家商标局核准的第19类注册商标（商标注册证第1504722号，核定使用范围：半成品木材，胶合板，贴面板，地板，三合板，木板，纤维板，树脂复合板，非金属建筑材料，成品木材），原告依法享有独占使用权，原告商标获准注册后，在全国范围内进行了大量广告投入，取得了良好的宣传效果，也取得了良好的销售业绩。

2011年6月，经国家工商行政管理局依法认定为中国驰名商标。

被告田红侠与被告齐建荣系夫妻，双方于陕西省西安市红旗板材市场8号库A3－4号共同经营板材销售等业务。

两被告并非原告“莫干山”木制品系列知名商品的经销商，明知“莫干山”商标系原告所有，并享有独占使用权，其仍经营、销售带有“莫干山”字样非我公司生产的细木工板。

2015年9月17日，被告冯永生从二被告处低价购得“莫干山细木工板”用于销售，每张细木工板边上均印有“中国名牌产品、中国环境标志产品、《优等品》、云峰新材绿色环保、莫干山牌细木工板”等字样。

2015年9月28日，原告发现其销售假冒“莫干山”产品后向德清县工商局举报，后经查实，被告冯永生被依法行政处罚。

2015年10月16日，张惠祥等人以普通消费者身份向被告田红侠、被告齐建荣购买了五张“莫干山”细木工板，并由公证处依法进行公证。

经原告核实，上述产品非原告生产或授权生产销售的“莫干山牌细木工板”产品。

为此，原告认为被告田红侠与被告齐建荣故意将“莫干山”商标在相同的商品上突出使用，并以“莫干山”细木工板对外销售，使消费者不能正确区分两者之间的差异，造成相关公众产生混淆，该行为属搭他人注册商标的便车，淡化原告注册商标的侵权行为，已构成商标侵权及不正当竞争侵权，被告冯永生的行为使消费者对其所经营、销售的细木工板与来源于原告的产品造成混淆，已构成商标侵权。

三被告均应承担相应的民事责任。

原告云峰公司诉请本院判令：一、被告田红侠、被告齐建荣立即停止制作、销售假冒“莫干山”产品，采取在当地电视台、报刊（媒体）公开赔礼道歉等方式的补救措施；

二、三被告立即停止侵权、不正当竞争侵权行为，并共同赔偿原告因商标侵权、不正当竞争侵权的经济损失35万元；

三、本案诉讼费由三被告承担。

原告云峰公司为证明其诉称主张，在举证期间内向本院提交以下证据：1.商标注册证（商标注册证第1504722号）、核准变更商标注册人名义证明、核准续展注册证明各1份，以证明原告对其“莫干山”商标享有独占使用权；

2.浙江省工商行政管理局制作的“驰名商标”标牌证书、浙江省工商行政管理局“浙工商标〔2011〕49号”文件各1份，以证明“莫干山”商标被国家工商总局认定为中国驰名商标；

3.中国名牌产品证书1份，以证明原告的“莫干山”商标的细木工产品属中国名牌，在国内享有最高产品名誉；

4.浙江省德清县工商行政管理局的德工商处字〔2015〕156号行政处罚决定书，以证明被告冯永生销售假冒原告的“莫干山”商标产品的行为；

5.浙江省德清县公证处（2015）浙德证民字第1387号公证书，以证明原告通过德清县公证处对被告制作、销售假冒原告公司“莫干山”商标产品的证据进行公证保全以及被告采用原告公司的各类认证标识等侵权事实；

6.个体工商户登记信息1份、户籍证明3份，以证明被告冯永生系个体工商户，被告齐建荣和被告田红侠系夫妻的事实；

7.《大明宫红旗建材装饰批发市场租赁合同》2份，以证明被告田红侠租赁西安市大明宫红旗建材装饰批发市场的8号库A3－3－4号营业房（以下简称红旗市场营业房），进行销售活动。

被告田红侠、被告齐建荣共同答辩称，一、原告起诉主体错误，原告诉称内容及载明的被告信息为在西安市红旗板材市场内的个体户，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第41条规定，应注明字号，但原告以自然人作为被告，显然属于主体身份不明，且违背个体经营规定。

二、二被告从未制作、销售过假冒“莫干山”产品，被告齐建荣曾经营过龙仕达装饰材料经销部，但因市场被拆迁，故于2013年至2015年底再未从事个体经营，原告诉称的事实，被告毫不知情，且原告曾以龙仕达装饰材料经营部为被告起诉相同请求后撤诉，即原告明知被告齐建荣未从事经营与此事无关，仍恶意滥诉。

三、原告提供的证据不能证明二被告从事侵害其商标侵权行为和侵权的事实，被告冯永生销售的产品不能证明系二被告所销售，公证的张惠祥购买经过，明确出售主体为“吉湘木业”，原告无法证明“吉湘木业”的经营主体为二被告。

四、被告冯永生向二被告购买“莫干山”细木工板的事实不能成立，且违背情理。

五、原告请求的赔偿数额毫无事实根据。

六、原告申请保全被告财产，属于错误保全。

被告齐建荣为证明其辩称事实，向本院提交证据:1.民事起诉书、民事裁定书各1份，以证明原告曾于2015年将“西安市大明宫遗址区龙仕达装饰材料经销部”起诉至德清县人民法院，且保全、冻结经营者齐建荣存款36万元，后原告撤诉；

2.个体户登记基本信息1份，以证明被告齐建荣自2011年至2013年在西安市百花建材批发中心B5排11－13号个体经营过“西安市大明宫遗址区龙仕达装饰材料经销部”，自2013年之后，齐建荣未再经营个体户及装饰材料，若再经营，应进行工商登记，不可能以个人身份经营。

原告诉称侵害其商标权是某经销部，并非个人，因此起诉主体错误，与事实不符；

3.营业执照1份，以证明红旗市场营业房由曹根羊实际使用经营，原告起诉的地址不存在，与实际情况不符。

被告冯永生未作答辩，亦未在举证期限内向本院提交证据。

各方当事人所提交的证据，均在庭审中交各方进行质证。

对原告云峰公司提交的上述证据，被告齐建荣、被告田红侠共同质证认为，对证据1－3的关联性有异议，二被告不存在侵害原告商标权的行为和事实，故与二被告无关联性；

证据4的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，该处罚决定书并非针对二被告作出，对二人无法律效力，亦不能证明其向被告冯永生销售过案涉产品，冯永生在工商调查中陈述无事实根据；

对证据5，被告无法核实合法性，对形式要件无异议，公证书中明确案涉细木工板的销售人为“吉湘木业”而非被告齐建荣、田红侠，并无证据证明“吉湘木业”为二被告经营，完全排除了二被告销售案涉产品的可能性，公证书所附“收款收据”印章为“建龙经销部”与二被告毫无关联，不能证明为二被告出具，运单、名片及照片可由原告自行制作，与二被告无关；

证据6中的告田红侠与被告齐建荣的夫妻关系不能证明其销售案涉侵权商品的的事实；

证据7无关联性，无法证明二被告出售案涉产品。

对被告提交的证据，原告质证认为，证据1与本案无关，证据2不能证明被告未销售被控侵权产品的事实，证据3载明的曹根羊经营时间发生在原告公证取证时间之后，与本案无关。

对上述证据，经本院审核认为，原告所举的证据符合有效证据的条件，能证明其诉称事实，本院予以认定。

被告证据中，证据1系原告之前的诉讼材料，原告已撤回起诉，另选择田红侠和齐建荣作为本案被告，故证据1与本案无关；

证据2系被告齐建荣原经销部被吊销的情况，但不能以此证明其未在案涉销售地址经营的事实，故本院不予认定；

证据3与本案无关联性，不予认定。

根据上述认定的证据和原被告的庭审陈述，本院认定以下事实：“莫干山”图形文字商标系原告云峰公司于2001年依法申请注册，并经国家商标局核准使用在第19类商品的注册商标（商标注册证号：第1504722号），核定使用范围为：半成品木材，胶合板，贴面板，地板，三合板，木板，纤维板，树脂复合板，非金属建筑材料，成品木材。

该商标于2011年6月经国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

2015年9月17日，被告冯永生从西安市红旗市场营业房内购得“莫干山”牌细木工板6张，运至德清县钟管镇振兴路232号经营场所内销售。

原告发现后向德清县工商局投诉，后经查实，被告冯永生购买并销售的“莫干山”牌细木工板并非原告公司产品。

德清县工商行政管理局认定被告冯永生的销售行为构成销售侵犯注册商标专用权商品，系违法行为，于2015年10月23日作出德工商处字〔2015〕156号《行政处罚决定书》，没收了被告冯永生上述侵权细木工板，并处罚款1500元。

原告云峰公司获悉被告冯永生购货经过后，遂向德清县公证处申请证据保全公证。

2015年10月16日，公证员丁某、公证人员叶某随原告工作人员张惠祥至西安市××建材装饰批发市场××一家建材商店取证，该商店店招标有“建龙吊顶隔墙”“地址：8号库A3－4号”“电话：029－861××××2”“手机：136××××1035”字样，张惠祥以普通消费者身份在店内购买“莫干山”牌细木工板5张，总计价款450元，当场取得编号为“640607”收款收据1份（收据内容除货品和货款金额外，另盖具“西安市建龙木业销售处业务专用章”，收款人：齐建荣，制票：田）和印有“齐建荣”姓名的名片1张，张惠祥及公证人员后某内人员至西安市××板材市场××区××一家建材经营店（店招标识为“吉湘木业”）内取得所购的5张细木工板。

公证人员在所购细木工板上签名并封签，由张惠祥办理了托运手续。

公证人员将保全现场拍摄并刻录成光盘，相关材料原件由该公证处予以保存，上述事项记载于德清县公证处的（2015）浙德证民字第1387号公证书内。

公证所购“莫干山牌”细木工板经原告公司鉴定，并非原告公司生产或授权生产销售的产品。

原告遂以三被告的经营行为已构成商标侵权及不正当竞争侵权为由，诉至本院。

庭审中，到庭原被告均同意对被控侵权产品不作实物比对，根据公证书所附照片的被控侵权产品显示，被控侵权产品的板侧边缘主要标有“莫干山牌细木工板（及莫干山图形）”“云峰新材绿色环保”“《优等品》”等喷墨字样。

另查明，被告齐建荣与被告田红侠系夫妻。

再查明，被告田红侠于2015年4月8日与大明宫红旗建材装饰批发市场签订租赁合同，承租8号库排A3－3－4号位置营业房，租赁期限从2015年4月15日起至2016年4月14日止。

本院认为，本案的主要争议焦点为：一、被告田红侠与被告齐建荣是否销售了被控侵权产品？

二、被告田红侠与被告齐建荣如存在该销售行为，是否侵害了原告注册商标专用权和构成对原告的不正当竞争？

三、被告冯永生的销售行为是否侵害了原告注册商标专用权？

四、三被告如果构成侵权，应如何承担民事责任。

本院阐明以下意见：一、关于被告田红侠与被告齐建荣是否销售了被控侵权产品的问题？

被告田红侠与被告齐建荣辩称案涉侵权产品并非为其出售，主要理由基于：1.被告齐建荣原经营的龙仕达装饰材料经销部因大明宫建材市场拆迁而停业，后被吊销营业执照，二被告自2013年至2015年底未再经营个体经销店；

2.公证书中记载的案涉侵权产品来自“建龙”经销部和“吉湘木业”，但两商户均非二被告经营；

3.原告公证均以个体户经销部为“侵害”其商标权者而非个人，现原告起诉二被告个人与公证主体并不一致；

4.红旗市场营业房实际系曹根羊开设的“西安市未央区溪海建材装饰材料经销部”经营场所。

本院认为，被告证据2表明的是被告齐建荣原龙仕达经销部于2013年被吊销、证据3表明的是案外人曹根羊的经销部开设于2016年6月，这两个时间节点分别相距原告公证取证前后较长时间，与本案并无关联性，不能证实二被告未在案涉销售地址经营的待证事实。

从原告提交的公证书和被告田红侠租赁合同来看，案涉侵权产品购于2015年10月16日，处在被告田红侠承租红旗市场营业房的租赁期内，购货地址亦与被告田红侠承租的地点相同，时间、空间二者高度契合，相较二被告的证据，原告提交的公证书具有较高证明效力。

二被告虽否认其与“建龙”经销部和“吉湘木业”关系，但不能举证证明这两家商户实际存在和经营者另有其人，反观原告公证时所得的“齐建荣名片”和收款收据，被告齐建荣姓名和“收款人：田”均随“建龙木业”“建龙装饰”出现，而公证书记载的取货地点“吉湘木业”仅系销售人员向原告方提供案涉侵权产品的地点，而非销售商家，因此，原告证据所显示的二被告销售案涉产品具有高度盖然性，本院对原告主张的二被告销售案涉产品的事实，予以认定。

二、被告田红侠与被告齐建荣如存在该销售行为，是否侵害了原告注册商标专用权和构成对原告的不正当竞争？

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，认定商标是否相同，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，在对比案涉侵权产品商标与原告的注册商标时，视觉上是否基本无差别。

具体到本案而言，第一，原告使用“莫干山”商标生产经营的细木工板等商品属于国家商标局核准使用的商品第19类，被控侵权产品与原告产品相同；

第二，被控侵权产品与原告产品经比对审查，二者均在板材侧面印有商标标识，被控侵权产品中所用“莫干山”商标标识与原告产品商标所用文字完全一致；

第三，原告在经营过程中，“莫干山”商标的系列板材已具有极高的知名度和良好声誉，系驰名商标，因被控侵权产品的商标文字与其原告商标文字完全一致，以相关公众的一般注意力去辨别，极易对商品来源产生混淆，误以为原告产品，从而导致误认误购，故应认定商标相同。

因此，被告田红侠、被告齐建荣销售案涉“莫干山”细木工板的行为已构成对原告“莫干山”注册商标专用权的侵权，应承担相应的民事责任。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，“经营者不得采用假冒他人的注册商标等不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，在本案中，被告田红侠、被告齐建荣并非原告市场竞争对手，从其侵权意图来讲，主要以销售假冒原告注册商标的同类产品而获利，而非排挤原告的市场份额，故对原告主张二被告的销售行为构成不正当竞争的诉请意见，本院不予支持。

三、被告冯永生的销售行为是否构成对原告侵权？

被告冯永生经本院传唤，未到庭应诉、参与庭审、提出答辩，视为其放弃对原告提交的证据及所主张的事实进行抗辩的权利。

被告冯永生作为销售细木工板的个体工商户，对其所销售的产品应尽审查义务，其因销售案涉侵权产品，已构成对原告“莫干山”注册商标专用权的侵权，应承担相应的民事责任。

四、三被告应如何承担民事责任？

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

三被告销售“莫干山”细木工板的行为已构成对原告“莫干山”注册商标专用权的侵权，应承担相应的民事责任，原告诉请三被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。

关于原告要求被告田红侠、被告齐建荣在当地电视台、报刊（媒体）公开赔礼道歉等消除影响的诉请，本院认为，由于消除影响的民事责任主要适用于涉及侵犯他人的名誉权、商誉权等情形，但原告现有证据无法表明其因被告侵权行为而造成其商誉上的实际损害，同时鉴于原告在西安地区的经销商尚正常经营，二被告的销售行为，尚不至于给原告在当地造成大范围的负面影响，因此二被告在停止侵权行为、赔偿损失的同时，并无必要在当地媒体采用公开赔礼道歉等方式的补救措施，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

对于三被告赔偿金额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，原告主张按照法定赔偿原则确定三被告赔偿金额，故本院应从保护原告的商标知名度、企业声誉、被告侵权的主观恶意程度和原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，依据已查明的被告侵权行为予以综合考虑，酌定被告田红侠与被告齐建荣向原告云峰公司共同赔偿280000元、被告冯永生向原告云峰公司赔偿15000元（两项赔偿金额中均含原告为制止被告侵权行为所支出的合理费用）。

综上，依照2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）项、第六十三条第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告田红侠、被告齐建荣、被告冯永生于本判决生效之日起立即停止销售假冒原告浙江升华云峰新材股份有限公司的“莫干山”注册商标的细木工板；

二、被告田红侠、被告齐建荣于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江升华云峰新材股份有限公司损失280000元（含原告为制止被告侵权行为所支出的合理费用）；

三、被告冯永生于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江升华云峰新材股份有限公司损失15000元（含原告为制止被告侵权行为所支出的合理费用）；

四、驳回原告浙江升华云峰新材股份有限公司其他诉讼请求。

三被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6550元、保全费2320元，合计8870元，由原告浙江升华云峰新材股份有限公司负担1395元，被告田红侠、被告齐建荣负担7095元，被告冯永生负担380元。

如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。