上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0110民初2551号原告：谢人贤，男，1965年2月23日，汉族，住所地上海市徐汇区桂林南路***弄***号***室。

委托诉讼代理人：崔迎春，上海市光明律师事务所律师。

被告：上海洞儿巴餐饮有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：秦某某，该公司经理。

委托诉讼代理人：阚卫民，男。

被告：杨伟东，男，1969年7月25日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。

原告谢人贤诉被告上海洞儿巴餐饮有限公司(以下简称洞儿巴公司)侵害商标权、其他不正当竞争纠纷一案，本院于2017年2月8日立案后，依法适用普通程序进行审理。

同年3月29日，原告谢人贤申请追加杨伟东为本案共同被告，本院依法予以准许。

同年7月7日，本院公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人崔迎春、被告洞儿巴公司的委托诉讼代理人阚卫民、被告杨伟东到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告谢人贤向本院提出诉讼请求：1.判令被告洞儿巴公司停止商标侵权、不正当竞争行为，变更企业名称；

2.判令被告洞儿巴公司、被告杨伟东连带赔偿原告谢人贤经济损失及制止侵权费用200,000元(其中合理费用12,600元)。

事实和理由：原告谢人贤系商标注册号为第XXXXXXXX号核定使用类别43类的“洞二巴”商标的专用权人。

原告以连锁经营方式在上海、江苏共开设五家洞二巴巴蜀火锅餐厅，在餐饮行业内颇具知名度。

被告洞儿巴公司未经授权擅自在相同范围内使用与上述商标近似的标识，侵害了原告的商标权。

被告洞儿巴公司系被告杨伟东作为自然人独资的一人有限公司，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产，应对公司债务承担连带责任。

故原告诉至本院，请求判如所请。

审理中，原告进一步明确其主张的被告洞儿巴公司侵权行为：1.被告洞儿巴公司在餐厅的店名、招牌、菜单、室内装饰、墙壁壁画、订餐名片上使用了与原告商标近似的商标，侵害了原告的商标专用权；

2.被告洞儿巴公司在餐厅的店招上使用了与原告商标近似的商标系不正当竞争行为；

3.被告洞儿巴公司将与原告近似的商标作为企业字号使用系不正当竞争行为。

被告洞儿巴公司辩称，1.涉案商标含有地域意义，原告无权禁止他人使用；

2.原告的注册商标与被控侵权的标识存在明显区别，不构成近似；

3.原告商标无知名度和商誉，其无连锁经营，直营店经营状况差。

综上，请求法院驳回原告诉讼请求。

被告杨伟东辩称，1.被告洞儿巴公司系依法登记注册，使用的是经核准的字号；

2.原告在上海开设的三家店中两家已经结业，在大众点评网存在差评，说明原告商标知名度低；

3.原告系恶意诉讼；

4.不同意作为股东承担连带责任。

综上，请求法院驳回原告诉讼请求。

本院经审理查明：经国家工商行政管理总局商标局核准，原告谢人贤注册了第XXXXXXXX号“028HOTPOT洞二巴”(“HOTPOT”放弃专用权)图文商标(后附商标标识)，有效期自2015年6月7日至2025年6月6日，商标核定使用类别为43类，包括饭店、餐馆、自助餐馆、餐厅等。

2014年，原告分别在上海市松江区九亭镇、奉贤区南桥镇、江苏省常熟市开设洞二巴火锅店。

2015年7月后，原告以及原告之妻在上海市闵行区虹桥镇、江苏省连云港市开设洞二巴火锅店。

根据被告提供大众点评网信息，原告谢人贤在餐厅门头、餐具包装袋上使用涉案商标。

上海星尚频道“人气美食”栏目曾对涞坊路九杜路的洞二巴巴蜀火锅店进行介绍。

2016年10月25日，上海市东方公证处出具(2016)沪东证经字第56682号公证书。

公证书记载，该处公证员、公证人员与原告委托代理人于2016年10月24日晚上一同到达位于上海市真华路的门口有“大华虎城”字样标识的商场，委托代理人在该处有“重庆老灶火锅”等字样标识的餐厅内消费并取得一张《上海增值税普通发票》，同时在该处取得一份菜单和一张名片，委托代理人对上述地点方位(包括该餐厅内现状)及所取得的发票、菜单和名片等拍摄照片，后将上述取得的发票、菜单和名片装袋密封，再由该处公证员加贴该处封条予以固定。

公证书所附照片显示：该餐厅外墙霓虹灯显示“巴儿洞”重庆老灶火锅；

一楼招牌有木质“洞儿巴”牌匾；

店门口竖有招聘信息牌，显示“洞儿巴老灶火锅”；

门边招聘广告上使用“洞儿巴”标识(后附被告使用标识)；

店内墙壁上使用“洞儿巴”文字，竖版排列；

店内海报载明：“洞儿巴选用优质鲜活海鲜等食材现蒸现吃鲜活看得见。

……”；

菜单上使用“洞儿巴”标识，并印有“洞儿巴靓锅”、“洞儿巴特色菜”等内容；

小票印有“巴儿洞重庆老灶火锅”字样；

名片上使用“洞儿巴重庆老灶火锅”和“洞儿巴”标识。

《上海增值税普通发票》载明：餐费合计336元；

销售方名称上海洞儿巴餐饮有限公司；

地址真华路XXX号。

原告为此支付公证费2,600元。

被告洞儿巴公司成立于2015年6月5日，注册资本800,000元，经营范围餐饮服务、餐饮管理，2016年4月6日企业类型变更为一人责任有限公司(自然人独资)，股东为杨伟东，2017年4月28日变更为秦某某。

经本院释明，原告谢人贤在本案中不要求申请追加秦某某为被告，坚持要求由被告杨伟东对被告洞儿巴公司的债务承担连带责任。

另，原告主张本案支付律师费10,000元。

以上事实，由原告提供的商标注册证、(2016)沪东证经字第56682号公证书、公证费发票、企业营业执照、结婚证、商铺租赁合同、星尚节目光盘以及两被告提供的大众点评网截屏、企业营业执照以及本院调取的被告洞儿巴公司机读档案材料、证据交换笔录、庭审笔录等证据予以证实。

本院认为，原告作为第XXXXXXXX号注册商标的商标注册人，其享有的商标专用权受法律保护。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)的规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，构成对注册商标专用权的侵犯。

《商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

被告洞儿巴公司所开设的店铺提供的系餐饮服务，与原告主张权利的注册商标核定使用服务类别相同。

企业名称由区域、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，本案被告洞儿巴公司企业名称系上海洞儿巴餐饮有限公司，其中上海系企业所在地行政区划名称、洞儿巴系字号、餐饮系行业或经营特点、有限公司系组织形式，被告的企业名称中主要识别部分在于“洞儿巴”这一字号。

根据(2016)沪东证经字第56682号公证书显示，被告在其所开设的饭店店招、店内墙壁、门口招聘信息牌、海报、菜单、小票、名片上使用“洞儿巴”字样，在门边招聘广告、菜单、名片上使用“洞儿巴”标识，系突出使用企业字号的行为。

原告的涉案商标虽然是图文组合商标，但是“洞二巴”作为注册商标中的中文文字部分，是消费者在识别及呼叫时的主要部分。

被告突出使用的“洞儿巴”企业字号与原告的第XXXXXXXX号商标的主要部分即文字部分“洞二巴”中，“洞”和“巴”两个字相同，“儿”和“二”仅有读音上声调不同。

由于被告洞儿巴公司提供的火锅店服务与原告涉案注册商标核定使用的服务相同，其应尽到相应的注意义务，规范使用其企业名称，以正确区分服务来源，避免造成相关公众的混淆和误认。

但被告洞儿巴公司在经营场所的显著位置，将“洞儿巴”文字在其店招、墙壁等处突出使用，容易导致相关公众产生误认，故被告洞儿巴公司的行为属于侵犯原告涉案注册商标专用权的行为。

此外，被告洞儿巴公司在门边招聘广告、菜单、名片上使用“洞儿巴”标识，其中主要识别部分为“洞儿巴”中文字，与原告的第XXXXXXXX号商标的主要部分，同样构成近似，容易导致混淆，故被告洞儿巴公司未经商标注册人的许可，在与原告相同的服务上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，属侵犯注册商标专用权的行为。

至于被告洞儿巴公司在店外霓虹灯、小票上使用“巴儿洞”字样的标识，与原告的“洞二巴”商标标识并不近似，不会导致相关公众混淆，故上述的行为不属于侵犯原告涉案注册商标专用权的行为。

关于原告主张被告洞儿巴公司在店招上使用“洞儿巴”标识与原告商标近似的标识构成不正当竞争行为。

本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)作为市场经济的基础性法律，其目的在于维护公平竞争的市场秩序。

《反不正当竞争法》第二条适用的前提是1.法律对该种竞争行为未作出特别规定；

2.其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；

3.该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

本案中，原告系涉案注册商标专用权人，享有涉案商标的专用权，现原告主张被告洞儿巴公司在其开设的火锅店的店招上使用了与其注册商标近似的商标，本院已经认定上述行为属于侵犯原告注册商标专用权的行为。

在《商标法》对该行为已经有规定的情况下，原告关于被告违反《反不正当竞争法》的规定构成不正当竞争行为的主张，本院不予支持。

关于原告主张被告洞儿巴公司在企业名称中将与原告注册商标相近似的文字用作字号的行为构成不正当竞争行为。

本院认为，《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本案系被告企业名称中的字号与原告注册商标标识间的冲突，判断该类冲突中被告的行为是否构成不正当竞争行为应当考虑以下因素：1.被告具有主观上的恶意；

2.企业名称中的字号与在先的注册商标相同或者近似；

3.足以产生市场混淆。

本案中，原告为证明其知名度提供原告开设的五家餐饮店营业执照和星尚节目，但原告上述证据并不足以证明原告的商标具有较高的知名度，故被告洞儿巴公司并未有主观上攀附原告的故意。

此外，原告的店铺开设在上海市闵行区、松江区、奉贤区、江苏省连云港市、常熟市，被告洞儿巴公司的店铺开设在上海市宝山区，并不会产生市场混淆。

综上，被告洞儿巴公司并不具有主观攀附原告注册商标的故意，在被告洞儿巴公司在不突出使用企业字号、规范使用其企业名称的情况下，被告洞儿巴公司合法使用其企业名称的行为并不会产生市场混淆。

故原告对被告洞儿巴公司将主张被告洞儿巴公司在企业名称中将与原告注册商标相近似的文字用作字号的行为构成不正当竞争行为的主张不能成立，本院不予支持。

被告洞儿巴公司的行为侵犯原告涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的具体数额。

原告既不能证明其因被告洞儿巴公司的侵权行为而遭受的实际损失，也不能证明被告洞儿巴公司因涉案侵权行为而获得的利润，故本院根据被告洞儿巴公司侵权行为的性质、情节、原告涉案商标的知名度等因素，依法酌情确定赔偿数额。

关于原告主张的为维护自身权利所支出的合理费用，其中公证费系原告实际支出，本院予以支持，律师费本院结合依法维权的实际需要、相关收费标准及案件的难易程度，酌情予以确定。

洞儿巴公司于2015年6月成立；

2016年4月，洞儿巴公司的股东变更为杨伟东一人，洞儿巴公司变更登记为一人有限责任公司。

2016年10月24日，原告通过公证处对被告洞儿巴公司的商标侵权行为进行了固定。

2017年2月8日，原告就本案纠纷向法院提起诉讼。

案件审理中的2017年4月6日，洞儿巴公司的股东由杨伟东变更为案外人秦某某。

从洞儿巴公司的成立及股东变更情况看，原告对被告洞儿巴公司的侵权行为进行证据固定至本案立案均主要在杨伟东担任公司股东期间。

《中华人民共和国公司法》规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

在案件审理中，被告杨伟东始终未能提供证据证明洞儿巴公司的财产独立于其个人财产，故应当对洞儿巴公司对原告谢人贤所负债务承担连带清偿责任。

在本案诉讼过程中，即使杨伟东将一人公司的股权转让给了案外人，但杨伟东连带清偿责任的债务不因股权转让而消灭，其仍然应当对洞儿巴公司因侵害原告谢人贤的商标专用权而产生的侵权赔偿责任承担连带清偿责任。

至于洞儿巴公司现任股东的责任，因原告谢人贤经法院释明后明确表示不申请追加其作为本案被告，该意思表示是当事人对自己权利的处分，故法院予以照准。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第七项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款规定，判决如下：一、被告上海洞儿巴餐饮有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告谢人贤第XXXXXXXX号“028HOTPOT洞二巴”注册商标专用权的行为；

二、被告上海洞儿巴餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢人贤经济损失20,000元及为制止侵权而支出的合理费用12,600元；

三、被告杨伟东对被告上海洞儿巴餐饮有限公司的第二项付款义务承担连带责任；

四、驳回原告谢人贤的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利。

案件受理费4,300元，由原告谢人贤负担1,800元，被告上海洞儿巴餐饮有限公司、被告杨伟东负担2,500元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　张　谦审　判　员　　刘燕萍人民陪审员　　吴奎丽二〇一七年九月十九日书　记　员　　张晓利附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第四条……本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

……三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

……第九条……商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条……人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……第十七条《商标法》第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款、收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。