福建省三明市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽04刑终194号原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。

上诉人（原审被告人）张忠山，男，1984年3月19日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，农民，住福建省晋江市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年11月13日被取保候审，2017年7月6日被逮捕。

现羁押于尤溪县看守所。

辩护人陈春红，福建光兴律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张富裕，男，1982年1月23日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，农民，住福建省晋江市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年11月13日被取保候审，2017年7月6日被逮捕。

现羁押于尤溪县看守所。

福建省尤溪县人民法院审理福建省尤溪县人民检察院指控原审被告人张忠山、张富裕犯假冒注册商标罪一案，于2017年7月6日作出（2017）闽0426刑初97号刑事判决。

原审被告人张忠山、张富裕不服，在法定期限内提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

三明市人民检察院指派检察员廖华山、陈良平出庭履行职务，原审被告人张忠山及其辩护人陈春红，原审被告人张富裕到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，被告人张忠山、张富裕于2013年11月以来，承租位于尤溪县西城镇解建村的捷运公司厂房和设备，用于生产福建风雷公司授权的“苏格熊”系列鞋子和部分外贸订单的鞋子。

2015年4月起，为了防止生产淡季期间工人流失，张忠山、张富裕在未经“耐克”、“361°”、“乔某”注册商标人许可的情况下，组织工人加工生产标识为“耐克”、“361°”、“乔某”的运动鞋、休闲鞋。

2015年5月23日、28日，尤溪县工商行政管理局在捷运公司生产现场扣押了“耐克”运动鞋3323双、“耐克”儿童运动鞋213双、“耐克”半成某鞋52双、“耐克”运动鞋布制鞋面8858双、“耐克”运动鞋皮质鞋面598双、“耐克”运动鞋鞋底1510双、“耐克”运动鞋鞋垫5546双、“耐克”商标标识620枚、“乔某”运动鞋4双、“乔某”运动鞋鞋面28双、“乔某”运动鞋鞋底405双、“乔某”商标标识675枚、“361°”运动鞋65双、“361°”半成某鞋69双、“361°”运动鞋鞋底133双、“361°”商标标识55枚。

三明市价格认证中心对假冒的“耐克”、“361°”、“乔某”品牌运动鞋、休闲鞋的成某、半成某进行价值鉴定，鉴定价值为人民币（以下币种均为人民币）2122759元。

2015年11月13日，张忠山、张富裕主动到尤溪县公安局投案。

原判认定上述事实的证据有：证人林发展、林某1、张某、林某2、陈某1、林某3、陈某2等人的证言；

厂房设备租赁合同、尤溪县工商行政管理局现场查获笔录及照片、扣押财物清单、扣押财物移送通知书、尤溪县工商行政管理局委托鉴定书、耐克国际有限公司鉴定证明、价格证明、耐克国际有限公司证明、耐克体育（中国）有限公司营业执照、耐克国际有限公司授权委托书、商标注册证、乔某体育（中国）有限公司鉴定证明、361°（中国）有限公司组织机构代码证、营业执照、商标注册证及证明、工人花名册、到案经过、违法犯罪经历查询情况表等书证；

价格鉴证委托书、委托鉴证项目清单、价格鉴定意见；

被告人张忠山、张富裕的供述等。

原判认为，被告人张忠山、张富裕未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与他人注册商标相同的商标，非法经营数额达2122759元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

张忠山、张富裕犯罪以后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。

据此，原判依法作出判决：一、被告人张忠山犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一百零七万元；

二、被告人张富裕犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一百零七万元；

三、扣押在尤溪县公安局的“耐克”运动鞋3323双、“耐克”儿童运动鞋213双、“耐克”半成某鞋52双、“耐克”运动鞋布制鞋面8858双、“耐克”运动鞋皮质鞋面598双、“耐克”运动鞋鞋底1510双、“耐克”运动鞋鞋垫5546双、“耐克”商标标识620枚、“乔某”运动鞋4双、“乔某”运动鞋鞋面28双、“乔某”运动鞋鞋底405双、“乔某”商标标识675枚、“361°”运动鞋65双、“361°”半成某鞋69双、“361°”运动鞋鞋底133双、“361°”商标标识55枚，由尤溪县公安局予以没收。

上诉人张忠山及其辩护人提出的主要上诉及辩护意见：1、三明市价格认证中心作出的鉴定价值远高于正品的零售价格，不能作为定案依据，建议重新鉴定；

2、张忠山等人生产假冒注册商标鞋子的时间较短，仅一个月左右，且所生产的侵权产品未流入市场，未对社会造成实际危害，原判对其量刑过重，建议二审改判缓刑。

上诉人张富裕的上诉意见与上诉人张忠山的一致。

三明市人民检察院出庭意见：原判认定上诉人张忠山、张富裕犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据充分，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明，原判认定原审被告人张忠山、张富裕犯假冒注册商标罪的犯罪事实清楚，证据均经庭审举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。

关于上诉人张忠山及其辩护人、上诉人张富裕提出三明市价格认证中心对涉案财物作出的价值鉴定过高，不应作为本案的定案依据的上诉及辩护意见。

经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”之规定，三明市价格认证中心指派有鉴定资质人员通过市场调查，对上诉人张忠山、张富裕生产但尚未标价销售的侵权产品按市场中间价计算产品价值，并出具鉴定意见于法有据，原判依法将该鉴定意见作为定案依据并无不当。

故上诉人及其辩护人提出的该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人张忠山、张富裕未经商标所有人许可，在同种商品上使用他人注册商标，涉案金额达2122759元，情节特别严重，其二人的行为均已构成假冒注册商标罪。

原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但本案所生产的侵权产品均被依法查扣，未流入市场，原判对其二人量刑过重，二审依法予以纠正。

鉴于上诉人张忠山、张富裕的犯罪行为未造成严重的社会影响，又具有自首情节，审理期间认罪态度较好，其二人户籍所在地的司法局亦出具符合社区矫正条件的评估意见书，依法对其二人从轻处罚，并适用缓刑，上诉人及其辩护人提出原判量刑过重，建议改判缓刑的上诉及辩护意见，本院予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持福建省尤溪县人民法院（2017）闽0426刑初97号刑事判决第三项，即扣押在尤溪县公安局的“耐克”运动鞋3323双、“耐克”儿童运动鞋213双、“耐克”半成品鞋52双、“耐克”运动鞋布制鞋面8858双、“耐克”运动鞋皮质鞋面598双、“耐克”运动鞋鞋底1510双、“耐克”运动鞋鞋垫5546双、“耐克”商标标识620枚、“乔丹”运动鞋4双、“乔丹”运动鞋鞋面28双、“乔丹”运动鞋鞋底405双、“乔丹”商标标识675枚、“361°”运动鞋65双、“361°”半成品鞋69双、“361°”运动鞋鞋底133双、“361°”商标标识55枚，由尤溪县公安局予以没收。

二、撤销福建省尤溪县人民法院（2017）闽0426刑初97号刑事判决第一、二项，即被告人张忠山犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一百零七万元；

被告人张富裕犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一百零七万元。

三、上诉人张忠山犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元（已缴纳）。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

在缓刑考验期限内依法实行社区矫正。

）四、上诉人张富裕犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元（已缴纳）。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

在缓刑考验期限内依法实行社区矫正。

）本判决为终审判决。

审判长　徐　 仲　 伟审判员　张　 文　 弟审判员　徐　　　　浩二〇一七年九月二十八日书记员　王志明（代）附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。