浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0782民初11894号原告：双马塑业有限公司,住所地：临海市沿江镇上金村。

法定代表人：陈翠虹。

委托诉讼代理人：尹明明，浙江回浦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐军飞，浙江易美律师事务所律师。

被告：方支国，男，1971年9月23日出生，汉族，住临海市。

被告：华彬南，男，1968年5月13日出生，汉族，住青田县。

委托诉讼代理人：周婷婷，女，1990年5月27日出生，汉族，住青田县。

被告：浙江中国小商品城集团股份有限公司，住所地：义乌市福田路105号海洋商务楼。

法定代表人：朱旻。

委托诉讼代理人：毛婧瑜，女，1994年5月28日出生，汉族，住义乌市���系被告员工。

委托诉讼代理人：徐文飞，浙江浩伦律师事务所律师。

原告双马塑业有限公司诉被告方支国、浙江中国小商品城集团股份有限公司（以下简称商城集团）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年7月18日立案受理后，依法适用适用普通程序并组成合议庭。

后原告申请追加华彬南为被告参加诉讼，本院依法予以准许。

本案于2017年10月25日公开开庭进行了审理。

原告双马塑业有限公司的委托诉讼代理人尹明明、徐军飞，被告华彬南及其委托诉讼代理人周婷婷，被告商城集团的委托诉讼代理人徐文飞到庭参加诉讼。

被告方支国经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

原告双马塑业有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告方支国、华彬南立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品和用���生产侵权产品的专用设备、模具；

2、判令被告商城集团立即停止提供销售侵权产品的场所；

3、判令三被告赔偿原告经济损失10万元，经济损失根据法定赔偿。

事实与理由：原告是专利号为ＺＬ20123048××××.4，名称为“绞肉机（A470）”的外观设计专利的专利权人，该专利的申请日为2012年10月12日，授权公告日为2013年3月20日。

上述专利产品的外形美观大方，经过原告多年的宣传推广，深受广大消费者的青睐，并取得了一定的市场占有率。

经原告调查发现，被告方支国为侵权商铺工商登记的经营者，被告华彬南是实际经营者，被告销售了侵权产品，且产品出现在被告商城集团提供的场所。

三被告的行为，侵犯了原告的上述外观设计专利权，给原告造成了极大的经济损失。

原告为此提起诉讼。

庭审中，原告撤回要求被告停止制造的诉讼请求。

被告方支国未作答���。

被告华彬南答辩称：被告华彬南不存在生产、销售名为“绞肉机（A470）”这一产品，原告所诉的外观专利侵权这一行为是子虚乌有的。

放在被告店里的绞肉机是由被告一位在意大利经商的顾客华小红来被告店里进货时遗忘的，因顺带自用，在移动商贩处买了绞肉机。

后经联系，华小红表示下次回国后取走，现暂放家中。

因此，原告第二次来被告店里时并未找到绞肉机。

被告店里销售人员也不清楚该款绞肉机的相关信息，更不会乱报价格。

本案，原告未提供相关订货合同，可以表明被告不存在销售绞肉机这一行为，且被告仅是供货商，非生产商，不具有生产产品的资格，故被告也不存在生产绞肉机的行为。

根据法律规定，故意使用发明或使用新型的专利产品的行为才构成侵权，使用外观专利产品的行为不构成侵权。

综上，被告不存在生产、销售涉案专��的外观专利侵权产品，无需承担赔偿责任。

请求驳回原告的诉讼请求。

被告商城集团答辩称：1、被告商城集团没有对原告有任何侵权行为，原告要求停止制造、销售侵权产品的场所，并且原告要求的赔偿没有事实和法律依据，请求法庭原告对被告商城集团的全部诉讼请求；

2、被告商城集团与方支国之间存在租赁合同关系，方支国将承租商位转租给了被告华彬南，被告方支国、华彬南均是独立的民事主体，独立开展经营活动，被告商城集团没有参与被告方支国、华彬南的经营活动，假如被告方支国、华彬南的经营行为涉嫌侵权也应当由其自身承担相关侵权责任，与被告商城集团无关；

3、请原告明确要求被告商城集团承担侵权责任的请求权基础。

原告双马塑业有限公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据：1、专利证书、专利著录项目变更凭据复印件、专利年费缴费凭证网络打印件、专利登记簿副本各一份，证明涉案专利信息及其权利保护范围。

2、（2017）浙台正证字第2419号公证书一份，证明三被告存在侵权行为，被告方支国、华彬南的销售量大，获利高。

3、原告官网信息（网页链接：http://www.china-sm.biz）网络打印件一份，证明原告在行业内知名度高，影响力大，间接证明被告的侵权行为给原告造成的影响较大，原告的损失较大。

4、（2015）浙温知民初字第115号民事判决书打印件、（2015）浙知终字第253号民事判决书打印件、（2016）浙10民初204号民事判决书打印件、（2016）浙民终652号民事判决书打印件各一份，证明在先的司法判决已表明，原告的专利价值高，侵权者对原告造成的损失较大，原告的诉讼主张得到了人民法院的支持。

被告华彬南质证认���：对证据1的真实性没有异议；

对证据2的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，公证书所附照片是原告方自行在门外拍得，没有被告方在场的证据，我方有理由认为原告方存在讹诈的行为，原告称向我方索要名片，该名片是去年的，对时效性存在质疑，该公证书本身无法证明被告华彬南存在销售行为；

对证据3的真实性没有异议，对证明目的有异议；

对证据4的真实性没有异议。

被告商城集团质证认为：1、对证据1的真实性没有异议；

2、对证据2的真实性没有异议，对合法性有异议，公证书中拍摄人是原告代理人，公证人员只是确认原告代理人拍摄的最后一张照片，该公证书不能达到证明目的，公证书只是对查看涉嫌侵权产品询问价格以及索要名片的过程进行了公证，不能证明被告实施了销售的侵权行为，公证书所附第4张照片中外包装上写有数据和涂改的痕迹，该产品不可能用于销售；

3、对证据3的三性均有异议，不具有证明力，只是原告单方面的陈述且与本案无关；

4、对证据4的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，（2015）浙温知民初字第115号判决书、（2015）浙知终字第253号判决书所涉专利与本案无关，（2016）浙10民初204号判决书、（2016）浙民终652号判决书被告是生产商，不具有参考性，不能证明涉案专利价值高。

被告华彬南为证明自己的主张，向本院提供订货合同一份24页，证明被告华彬南没有销售涉案侵权产品。

被告补充说明：订货合同是客户向被告华彬南下单是由被告华彬南提供并留底，该组订货合同是被告2017年5月-7月全部的订货合同。

原告双马塑业有限公司质证认为：对证据的三性均有异议，证据时间大部分在我方取证时间之后，与本案没有关联性；

被告单方面提��的证据可以选择性记载相关内容，也可以选择性提供订货合同，订货方、发货方、货物来源均没有记载，即使其有销售被诉侵权产品，其名称也有可能与涉案专利名称不同。

被告商城集团质证认为：真实性由法庭核实。

被告商城集团为证明自己的主张，向本院提供商位有期有偿使用协议书复印件一份，证明被告与各商户之间仅仅是租赁关系，各商户拥有自主经营的权利，两者为相互独立的主体；

被告在市场管理过程中，所从事的仅仅是物业管理等配备服务，并未参与到各个商户的具体经营行为。

被告商城集团对侵犯知识产权的行为是持反对态度的，在违约责任里有明确规定，协议书可以证明三被告之间是平等的主体，不具有管理职责。

原告双马塑业有限公司质证认为：协议特别约定事项对被告有扣分、增加商铺使用费证明被告商城集团有管理��责。

被告华彬南质证认为：没有异议。

被告方支国经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃对原告、被告华彬南、商城集团提供的上述证据进行质证的权利。

本院对原、被告双方提供的证据认证如下：一、对原告双马塑业有限公司的证据。

对证据1的真实性予以确认。

对证据2公证书的真实性予以确认；

但该公证书本身只能表明申请人及公证人在涉案商位上对被诉侵权产品进行拍照、询价的过程，无法表明被告的销量以及获利；

至于被告是否构成侵权，是否存在销售、许诺销售行为，本院在下文中予以论述。

对证据3，原告的官网信息，与本案无关，对其关联性不予确认。

对证据4，该两组证据与本案无关，对其关联性不予确认。

二、对被告华彬南提供的证据。

该组订货合同系被告华彬南自行制作，原告不予认可，且该组证据与��案无关，对其证明力不予确认。

三、对被告商城集团提供的证据。

商位有期有偿使用协议书经本院庭后核对，复印件与原件核对一致，本院对商位有期有偿使用协议书的真实性本身予以确认。

被告方支国未向本院提供证据。

经审理，本院认定事实如下：台州市双马塑业有限公司系专利号为ＺＬ20123048××××.4名称为“绞肉机（A470）”的外观设计专利权人，该专利申请时间为2012年10月12日，授权公告日为2013年3月20日。

2015年8月14日，专利权人变更为双马塑业有限公司。

涉案专利目前仍持续有效。

2017年6月8日，原告委托申请人潘徐婷到浙江省台州市正立公证处，申请对义乌市场上一些商铺销售涉嫌侵权商品的情况以拍照方式办理保全证据公证。

2017年6月12日，公证处公证人员与申请人潘徐婷、尹明明一起来到义乌国际商��城二区三楼“F316937”的商铺，申请人潘徐婷对该商铺货架中所摆放的一款涉嫌侵权的绞肉机商品进行仔细观察，并向该商铺销售人员询问了相关产品价格并索要一张名片；

尹明明对涉案商铺门面、申请人潘徐婷的上述行为进行了拍照；

公证处工作人员对上述过程进行了监督并对所拍摄的十二张照片导入公证处电脑后打印。

2017年6月21日，台州市正立公证处出具（2017）浙台正证字第2419号公证书。

另查明，被告方支国系中国小商品城国际商贸城F3-16937A、F3-16937B号商位的经营者，经营范围为批发、零售：小家电。

现涉案商位由被告华彬南实际承租经营。

被告商城集团系股份有限公司，涉案商位系被告商城集团所有。

2015年12月21日，被告商城集团与被告方支国签订《义乌国际商贸城商位有期有偿使用协议书》一份，约定：商城集团将位于义乌市国际商贸城二期市���16937A号商位有偿有期提供给被告方支国使用；

商位类别为定向安排；

商位使用期限自2016年1月1日起至2018年12月31日止；

商位使用费为每年12228元；

双方还约定了其他权利义务。

原告的专利产品系绞肉机，其整体形状为长方体样式，以主视图为视角，长方体下端中部安装有一个转条式旋钮，转条式旋钮由圆形旋钮和其上向右侧延伸的条形手柄组成；

顶面中间部位有一个倒梯台形的凹槽，且梯台的上下两面敞开，形成从入口到出口逐渐收窄的通道；

左边的中间部位有一个截面呈四角略有弧度的管状凸起，盖子呈正方形；

右边的中间略偏上部位有一个向外伸出的钢条摇手，钢条高度约为产品高度的一半，钢条端部包着由两个锥台体拼成的略呈椭圆形的手柄，外侧锥台体侧面圆周上有均匀分布的凹点。

涉案专利的设计要点为产品的形状；

最能表明设计要点的图片为立体图，涉案专利未申请颜色保护（详见附图一）。

本案原告未提供被诉侵权产品实物，以公证书所载的照片4-10作为比对对象（详见附图二）。

经比对，被诉侵权产品除左边的中间部位管状凸起的盖子为梅花形、长方体下端中部转条式旋钮的条形手柄方向向左延伸之外，其余部分均与原告的专利外观相同，整体构成实质性相似。

本院认为，原告系专利号为ＺＬ20123048××××.4名称为“绞肉机（A470）”的外观设计专利权人，该专利现仍持续有效，原告的专利权依法应予保护。

本案的争议焦点在于：一、被告华彬南在涉案商位内放置的被诉侵权产品的外观设计是否落入了涉案专利的保护范围？

二、被告华彬南的上述行为属于哪一种侵权行为？

是否构成销售？

三、被告方支国是否需要承担责任？

四、被告商城集团是否需要承担赔偿责任？

五、如被告���彬南构成侵权，其赔偿数额如何确定？

关于第一个问题，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案被诉侵权产品为绞肉机，与涉案专利产品属于相同产品。

经庭审比对，被诉侵权产品除左边的中间部位管状凸起的盖子为梅花形、长方体下端中部转条式旋钮的条形手柄方向向左延伸之外，其余部分均与原告的专利外观相同，两者的外观设计在整体视觉效果上并无实质性差异，两者构成近似。

被诉侵权产品的外观设计落入了原告外观设计专利权的保护范围。

关于第二个问题，根据法律规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进���其外观设计专利产品。

销售侵权产品，是指将落入产品权利要求保护范围的侵权产品的所有权、依照专利方法直接获得的侵权产品的所有权或者含有外观设计专利的侵权产品的所有权从卖方有偿转移到买方；

产品买卖合同依法成立的，应当认定为销售。

许诺销售是指在销售侵犯他人专利权的产品行为实际发生前，被控侵权人作出的销售侵犯他人专利权产品的意思表示。

从上述销售与许诺销售的区别来看，销售的构成需以买卖合同的成立为要件。

本案中，原告与被告华彬南并无订立相应的买卖合同，原告也无证据证明被告华彬南与他人订立了买卖合同，故无法认定被告华彬南的行为构成销售。

被告华彬南将被诉侵权产品放置在涉案商位中予以陈列展示的行为，是一种作出销售被诉侵权产品的意思表示，故可以认定为许诺销售。

被告华彬南实施许诺销售的行为侵害了��告的涉案专利权。

故原告有权要求被告华彬南停止许诺销售侵害涉案专利权产品的行为；

原告主张被告华彬南实施了销售行为，依据不足，本院不予支持。

原告现有证据无法表明被告华彬南存在库存的侵权产品以及生产的设备和模具，故原告的该项主张，证据不足，本院不予支持。

关于第三个问题，被告方支国系涉案商位的使用权人，其将商位出租给被告华彬南实际使用。

原告现有证据无法表明被告方支国知道或应当知道被告华彬南实施了侵权行为，无法证明被告方支国在本案中存在帮助被告华彬南实施侵权的行为，故原告主张二被告存在共同实施侵权的行为，依据不足，本院不予支持。

因此，本院认定，被告方支国在本案中并无过错，也未实施侵权行为，故无需承担停止侵权以及赔偿损失的责任。

关于第四个问题，被告商城集团是涉案商位��所有权人，其将商位承租给被告方支国使用，被告方支国将涉案商位转租给了被告华彬南实际经营，因此，被告商城集团仅是市场的开办者。

原告要求被告商城集团停止提供销售侵权产品的场所，本院认为，该措施是否有必要，需结合侵权行为的明显程度、严重程度、是否系重复侵权以及市场开办者对商户的制约能力等因此进行综合判断。

本案中，被告华彬南实施的是许诺销售行为，原告并无证据证明被告华彬南在涉案商位内展示或销售的产品仅为本案侵权产品，也无法表明涉案商位上在大量销售涉案侵权产品，被告华彬南给原告造成的损失并未达到需要停止商位经营的严重程度；

故原告的该项诉请，依据不足，本院不予支持。

原告要求被告商城集团赔偿损失，本院认为，赔偿损失的前提是存在侵权行为。

商城集团系市场的开办者并非销售者，本案所涉外观设计专利并无显著的知名度，原告现有证据不能表明被告商城集团知晓或应当知晓被告华彬南实施了侵权行为并为被告华彬南的侵权行为提供了帮助，商城集团在本案中未实施侵权行为，故原告要求被告商城集团承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。

关于第五个问题，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，被告华彬南未实施销售行为，其侵权获利无法确定；

且原告未能提供证据证明其受到的实际损失，也未提供涉案专利的许可使用费供参考；

但原告确实为制止本案侵权支出了合理费用，该项费用被告应��赔偿。

综合考虑本案公证情况、原告聘请律师等因素，确定被告华彬南应予赔偿的合理费用为8000元。

综上，原告双马塑业有限公司诉讼请求的合理部分，本院予以支持。

被告华彬南关于不构成侵权的抗辩，依据不足，本院不予支持。

被告方支国经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第二条、第五十九条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告华彬南立即停止许诺销售侵害专利号为ZL201230486144.4名称为“绞肉机（A470）”的外观设计专利权的产品的行为；

二、被告华彬南于本判决生效后十日内赔偿原告双马塑业有限公司合理费用8000元；

三、驳回原告双马塑业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告双马塑业有限公司负担900元，由被告华彬南负担1400元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。