中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申3645号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海朗宝电子科技有限公司。

住所地：上海市浦东新区高科西路****号*幢*楼东侧。

法定代表人：王善赳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘春泉，上海段和段律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海语路医疗科技有限公司。

住所地：上海市浦东新区书院镇丽正路****号*幢*层****室。

法定代表人：江锡贵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陶南国，上海申浩律师事务所律师。

再审申请人上海朗宝电子科技有限公司（以下简称朗宝公司）因与被申请人上海语路医疗科技有限公司（以下简称语路公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2016）沪民终124号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

朗宝公司申请再审称,1.本案中的被控侵权产品均系半成品，这一事实已经双方及一、二审法院确认，应以被申请人实际制造销售的产品为技术比对的依据；

2.被控侵权产品与本专利技术特征虽有不同之处，但前、后导流板位置关系等的变化并不属于技术方案实质上的变化，均可实现相同的功能和效果，属于等同的范围，被控侵权产品实质上采取了本专利的技术方案；

3.语路公司在其官方网站上宣传被控侵权产品，一、二审法院未就该许诺销售行为进行审理，属于漏审。

综上，朗宝公司请求撤销一、二审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。

语路公司称，被诉侵权技术方案中导流板的设置导致气流的流通路径较专利技术方案发生明显变化，恒温效果也有明显差异，不构成等同侵权。

一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

本院经审查认为，本案的争议焦点是：（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求1-3所确定的保护范围。

（二）一、二审法院是否存在漏审。

（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求1-3所确定的保护范围。

本案中，根据一、二审法院查明的事实，被诉侵权产品与本案专利权利要求1存在区别技术特征如下：1.涉案专利后导流板上下、左右侧面设有均匀分布的出风口；

被诉侵权产品后部设有导流板，仅在其上侧面设有均匀分布的出风口。

2.涉案专利前导流板安装在后导流板的前端面上，其上下、左右侧面设有多个进风口；

被诉侵权产品中在后部导流板上亦设置有前导流板，其上下侧及前端面上设有多个风孔，其中，部分风口为进风作用，部分风口为出风作用。

此外，前导流板左右侧面为与背板存有间隙的开孔的折边。

3.涉案专利中，匀温风机、加热管及传感器等部件位于后导流板的空腔内；

被诉侵权产品中，上述部件部分位于前导流板与箱体后壁之间，部分位于后导流板与箱体后壁之间。

朗宝公司认可上述区别技术特征的存在，但认为均构成等同特征。

对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，等同特征是指与记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无须经过创造性劳动就能够联想到的特征。

适用等同原则时，不能忽略权利要求中记载的技术特征，应以技术特征的等同为判定基准，而非整体技术方案的等同。

结合涉案专利说明书的记载，其发明目的在于通过前、后导流板等部件大小形状、位置关系、出（进）风口排布的设置，使得用于加热的循环气流在箱体内的流动路径更加优化合理，从而达到较好的恒温效果，其循环路径为：热风由后导流板各侧面的出风口流出，均匀的分散到恒温箱体内的各个角落，然后回流到前导流板周围，并由前导流板上的进风孔进入后导流板的进风口。

而在被诉侵权产品中，后导流板并未在所有侧面开设出风口，覆盖于后导流板上的前导流板部分充当了出风的功能，具体而言，在被诉侵权产品中，热风部分从前导流板上的风口直接进入箱体内，部分经由前后导流板的空腔从前导流板上的风口进入箱体，部分经后导流板上侧面进入箱体。

由于出风的路径不同，其在回流至后导流板时路径也有不同，整体循环的路径与涉案专利技术方案存在本质区别，最终温度控制的效果也会不同。

故上述区别不构成等同特征。

鉴于权利要求2、3为独立权利要求1的从属权利要求，在被诉侵权技术方案不落入权利要求1保护范围的前提下，亦不落入权利要求2、3的保护范围。

故，一、二审法院认定被诉侵权技术方案未落入本案专利保护范围，并无不当。

（二）一、二审法院是否存在漏审。

本案所针对的被控侵权产品已经过双方当事人的确认，朗宝公司若主张其他产品构成侵权产品，应进一步举证。

同时，朗宝公司在一审诉讼中未就被控侵权人的许诺销售行为进行主张，在被控侵权技术方案未落入专利权保护范围的前提下，针对本案中被控侵权产品的许诺销售行为自然也不构成侵权。

因此，朗宝公司关于一、二审法院存在漏审的主张不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回上海朗宝电子科技有限公司的再审申请。