福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终931号上诉人（原审被告）：丰泽区东方红手机店，经营场所福建省泉州市丰泽区北峰丰盈路**号。

经营者：米凌怀，男，1990年5月2日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。

委托诉讼代理人:周力思,中伦文德胡百全（前海）联营律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房2-4层。

法定代表人：单景华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁堃杰，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾明泉，福建达业律师事务所实习律师。

上诉人丰泽区东方红手机店（以下简称东方红手机店）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2017）闽05民初425号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人东方红手机店的委托诉讼代理人周力思，被上诉人源德盛公司的委托诉讼代理人梁堃杰、曾明泉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

东方红手机店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回源德盛公司的一审全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由源德盛公司承担。

事实和理由：（一）一审法院事实认定错误。

被诉侵权产品不具备涉案专利权利要求2中“伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部”的技术特征，亦不具备涉案专利权利要求1中转动的技术特征。

涉案专利说明书第[0027]段对前述“伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部”技术特征进行了描述，即“具体地，在不使用时，转动所述伸缩杆，使其容置于所述缺口及折弯部（也即，将所述伸缩杆收拢后折叠至所述缺口及折弯部位置）；

使用时再将伸缩杆从缺口及折弯部转出”。

被诉侵权产品不使用时，其伸缩杆折叠后容置于手持部内，容置于缺口内的为手持部而非涉案专利权利要求所述的伸缩杆，不具备涉案专利“伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部”的技术特征。

被诉侵权产品不具备涉案专利权利要求1所述转动的技术特征。

一审法院依据实用新型专利说明书第[0027]段的记载，并结合涉案专利说明书中的实施例及附图，认定“折叠”是夹持装置转动之后与伸缩杆之间的相对位置状态，并非指“夹持装置与伸缩杆之间的连接方式”，所以，权利要求1所述的转动并非与“折叠”为不同的技术细节，进而得出“权利要求1中所述的‘转动’，是指夹持装置与伸缩杆以垂直于伸缩杆的连接头为转轴进行转动，并非指夹持装置自身的转动”，判定被诉侵权产品具有相同的技术特征。

对此，首先，折叠的一般释义为“把物体的一部分翻转和另一部分贴拢。

指的是把物体的一部分折过来与另一部分挨在一起”，一审法院将折叠认定为一种位置关系而非与转动不同的连接方式，于常理不符。

其次，即便将折叠认定为位置关系，也只能说明伸缩杆与夹持装置的位置关系，不能推出夹持装置与伸缩杆顶头的连接头是“夹持装置与伸缩杆以垂直于伸缩杆的连接头为转轴进行转动”的结论，且涉案专利说明书中的第[0005][0006][0027]段，仅提及伸缩杆连接头与夹持装置为一体式转动的连接方式，伸缩杆与夹持装置的位置关系为折叠关系，并未提及伸缩杆与伸缩杆连接头的位置关系或连接关系，且三段文字说明也未限定夹持装置与伸缩杆顶部的转动方式为垂直于伸缩杆的连接头为转轴进行转动。

所以，即便将折叠认定为位置关系，也无法得出“夹持装置与伸缩杆以垂直于伸缩杆的连接头为转轴进行转动，并非夹持装置自身的转动”的结论。

一审法院将不同术语等同，且在无文字说明的情况下以其推测作为相应的技术特征内容，属认定错误。

（二）一审法院判赔金额过高。

东方红手机店为个体工商户，主营商品为手机，被诉侵权产品为购买手机时的赠品，东方红手机店对赠品是否侵害第三方权益的注意义务较小，加之以东方红手机店所处的地理位置以及一般人的认知水平，认定其在接触该产品时知道或应知该产品侵权，于常理不符。

在2017年上半年以源德盛公司为原告的已公开裁判文书中，判决17例，6例与本案类似，其中5例判赔金额为1万元至1.1万元之间，一审法院判赔1.5万元高于平均判赔金额。

（三）源德盛公司恶意诉讼行为不应予以支持。

源德盛公司取得专利权后即提起大量诉讼，专门挑选经营规模较小、证据留存意识较差的个人、个体工商户或公司作为被告，被告为避免讼累，往往同意源德盛公司提出的要求，通过和解撤诉，源德盛公司据此获得大量利润。

针对源德盛公司通过诉讼进行获利的方式，希望法院能够维护包括东方红手机店在内的各小工商业主的合法权益。

源德盛公司辩称，（一）一审法院认定事实清楚，被诉侵权产品技术特征落入涉案专利的保护范围。

被诉侵权产品具备“伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部”的技术特征，落入涉案专利的保护范围。

东方红手机店关于“被诉侵权产品不使用时，其伸缩杆折叠后容置于手持部内，容置于缺口内的为手持部并非该技术特征中的伸缩杆”的主张与事实不符，被诉侵权产品该部分的技术特征为“在不使用时，其伸缩杆沿转动轴（锁紧装置）转动，至与载物台折叠位置后，可容置于所述缺口及折弯部；

进一步的，在伸缩杆部分收进手持部时，伸缩杆顶部容置于缺口，折弯部容置手持部”，即被诉侵权产品具备“伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部”的技术特征，落入涉案专利的保护范围。

退一步讲，被诉侵权产品的技术特征与涉案专利的技术特征基本相同。

涉案专利所要解决的问题是“不需额外占用空间，方便携带”，将伸缩杆全部收进手持部，所要解决的仍是伸缩杆及载物台空间的减少与携带的便利性，即被诉侵权产品采取的将伸缩杆收进手持部，改变伸缩杆的伸缩程度，系本领域普通技术人员无需经过创造性劳动即可联想到的特征。

所以，东方红手机店主张的被诉侵权产品改变伸缩杆的伸缩程度，将伸缩杆部分收进手持部，手持部容置于折弯部的技术特征，系以基本相同的技术手段，实现的技术功能和达到的技术效果也基本相同，并且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动即可联想到的特征。

被诉侵权产品的“夹持装置”与“伸缩杆”采用“转动连接”的连接方式。

根据涉案专利权利要求1“所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端”、专利说明书第[0028]段“所述连接头与所述夹持装置转动连接，且转动连接位置设有锁紧装置。

所述转动连接优选为铰连连接。

由此可知，权利要求1中所述的“转动”系机械学“转动连接”的方式，即“夹持装置”与“伸缩杆”的连接方式系“转动连接”的连接方式，本领域普通技术人员根据权利要求书以及说明书可以轻易得出。

本案中，被诉侵权产品的“夹持装置”与“伸缩杆”采用的也是“转动连接”的连接方式。

根据专利说明书第[0027]段“在不使用时，转动所述伸缩杆，使其容置于所述缺口及折弯部(也即，将所述伸缩杆收拢后折叠至所述缺口及折弯部位置)。

使用时再将伸缩杆从缺口及折弯部转出”、第[0028]段“锁紧装置不仅用于连接头与夹持装置，同时作为连接头与夹持装置之间的转动轴”，即“折叠”系伸缩杆转动后与夹持装置之间的相对位置状态。

综上，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求2的全部技术特征，落入涉案专利的保护范围。

（二）一审法院事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

综上，东方红手机店的上诉理由没有事实和法律依据，依法应予以驳回。

源德盛公司向一审法院起诉请求：1．判令东方红手机店立即停止销售侵犯源德盛公司ＺＬ20142052××××.0“一种一体式自拍装置”实用新型专利权的商品的行为；

2．判令东方红手机店赔偿源德盛公司经济损失6万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3．判令东方红手机店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：源德盛公司于2014年9月11日向国家知识产权局申请专利号为ＺＬ20142052××××.0、名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，并于2015年1月21日获得授权，专利权人按规定缴纳了专利年费，目前该专利尚处有效状态。

上述实用新型专利共有13项权利要求，源德盛公司在本案中主张保护权利要求2，由于权利要求2是从属权利要求，其引用了权利要求1。

据此，源德盛公司所主张的专利权保护范围应当由权利要求1和权利要求2记载的技术特征所确定。

权利要求1、权利要求2的具体内容为：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

2016年11月2日，衢州君达企业管理咨询有限公司向衢州市华夏公证处申请证据保全公证。

11月6日，衢州君达企业管理咨询有限公司的委托代理人林瑶琴来到位于福建省××区北峰工业区的“东方红手机城中国联通”的商店，购买了自拍杆一个，并取得了专用票据一张。

衢州市华夏公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后带回。

2017年1月6日，衢州市华夏公证处出具了（2017）浙衢市证经字第108号公证书。

庭审中，经现场拆封、比对，被诉侵权产品为一种自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；

夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构；

夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端；

载物台上设有一缺口；

夹紧机构设有一与缺口位置相对应的折弯部；

伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

据此可判定被控侵权产品的全部技术特征落入源德盛公司实用新型专利的保护范围。

一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

该法第十一条第一款还规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

本案中，被控侵权产品的全部技术特征落入源德盛公司实用新型专利的保护范围，制造、销售该产品的行为均构成专利侵权行为。

东方红手机店认为，被控侵权产品的夹持装置不可转动，被控侵权产品的夹持装置与伸缩杆的连接方式是折叠而不是转动，不落入涉案专利权的保护范围。

然而，结合涉案专利说明书中的实施例及附图可以看出，权利要求1中所述的“转动”，是指夹持装置与伸缩杆以垂直于伸缩杆的连接头为转轴进行转动，并非指夹持装置自身的转动。

从现场比对的情况来看，被控侵权产品的夹持装置与伸缩杆的顶端是通过连接头进行连接，并可以连接头为轴进行转动，与涉案权利要求1中所包含的技术特征相同。

至于权利要求2中包含的技术特征“伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部”中的“折叠”一词，根据实用新型专利说明书第[0027]段提及“在不使用时，转动所述伸缩杆，使其容置于所述缺口及折弯部（也即，将所述伸缩杆收拢后折叠至所述缺口及折弯部位置）；

使用时再将伸缩杆从缺口及折弯部转出”，结合涉案专利说明书中的实施例及附图，可见，“折叠”是指夹持装置转动之后与伸缩杆之间的相对位置状态，并非指夹持装置与伸缩杆之间的连接方式，权利要求中关于将夹持装置与伸缩杆的连接方式界定为“转动”，而被控侵权产品具备相同的技术特征。

据此，对东方红手机店的意见不予采纳。

东方红手机店未经源德盛公司许可，擅自销售侵犯涉案专利权的产品，侵犯了源德盛公司的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等相应的法律责任。

源德盛公司要求东方红手机店立即停止侵权行为的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。

关于侵权赔偿的确定，因源德盛公司的实际损失和东方红手机店因侵权行为所获得的非法利润均不能确定，故本案应依据专利权法规定的定额赔偿方式确定损害赔偿数额。

根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节及源德盛公司为制止侵权已支出的各项费用等因素，酌定东方红手机店应赔偿源德盛公司经济损失15000元（含合理费用）。

综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、丰泽区东方红手机店立即停止对源德盛塑胶电子（深圳）有限公司享有的“一种一体式自拍装置”（ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利权的侵害，即立即停止销售侵权产品；

二、丰泽区东方红手机店应于判决生效之日起七日内赔偿源德盛塑胶电子（深圳）有限公司经济损失15000元；

三、驳回源德盛塑胶电子（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由源德盛塑胶电子（深圳）有限公司负担300元，丰泽区东方红手机店负担1000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，原审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，被诉侵权产品的伸缩杆可全部折叠收于手持部。

伸缩杆的顶端设有一连接头，连接头的顶端与夹持装置铰接链接，夹持装置与伸缩杆之间以铰接螺杆为轴心作270度的转动。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，结合查明的案件事实，本案的争议焦点有：（一）东方红手机店销售的被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

（二）一审法院所确定的赔偿额及合理费用是否正确；

（三）源德盛公司是否构成恶意诉讼。

（一）东方红手机店销售的被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围专利法第五十九条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，并以权利要求中记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案所对应的全部技术特征逐一进行比较。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围。

本案中，源德盛公司主张以涉案专利权利要求2确定保护范围，则应当以权利要求2记载的附加技术特征及其直接或间接引用的权利要求记载的技术特征来确定权利保护范围，并审查被诉侵权技术方案是否包含了权利要求1和权利要求2的全部技术特征相同或等同的技术特征。

东方红手机店主张被诉侵权产品在不使用时，伸缩杆折叠后容置于手持部内，容置于缺口内的为手持部而非伸缩杆，被诉侵权产品不具备“伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部”的技术特征。

本院对此认为，将被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求2相对应的技术特征相比，被诉侵权产品的伸缩杆可依需要全部或部分收进手持部，可见手持部亦为伸缩杆的组成部分。

伸缩杆收进手持部并折叠后可容置于所述缺口及折弯部，与涉案专利权利要求2对应技术特征构成相同，东方红手机店的上述抗辩主张不能成立，本院不予采信。

关于被诉侵权产品是否具备专利权利要求1所述的“夹持装置一体式转动”技术特征。

对此本院认为，涉案专利权利要求中对“转动”并未作任何限定，而在说明书的“具体实施方式”中还提到“所述转动连接优选为铰接连接”，将被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1相对应的技术特征相比，被诉侵权产品上的伸缩杆设有一连接头，连接头的顶端与夹持装置铰接连接，夹持装置与伸缩杆之间可实现270度的转动，因而被诉侵权产品具备夹持装置一体式转动连接于伸缩杆的顶端的技术特征，东方红手机店主张被诉侵权产品不具备涉案专利权利要求1所述的“转动”的技术特征，与事实不符，本院不予采信。

综上，被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求2对应技术特征构成相同，落入涉案专利权的保护范围，一审法院对此认定正确，东方红手机店主张被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，事实和法律依据不足。

（二）一审法院所确定的赔偿额及合理费用是否正确专利法第六十五条明确规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

一审法院在实际损失、侵权获利以及专利许可使用费用均无法确定的情况下，适用法定赔偿的方式确定本案赔偿数额的做法是正确的，且一审法院酌定具体赔偿数额时，已参考涉案专利权的类型、被诉侵权行为的性质和情节等相关因素和事实，确定的15000元赔偿额符合客观实际，并无畸高。

东方红手机店主张一审法院判赔金额过高，事实和法律依据不充分，本院不予采信。

（三）源德盛公司是否构成恶意诉讼源德盛公司作为涉案实用新型专利权人，通过诉讼途径来制止他人的专利侵权行为，维护自身合法权益，是有效行使其专利权的方式之一，与知识产权本身的价值取向并无抵触，这种通过在诉讼过程中实现知识产权价值的做法，合乎知识产权保护的目的性和正当性。

因此，东方红手机店有关源德盛公司的行为构成恶意诉讼的主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，东方红手机店的相关上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由丰泽区东方红手机店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张宏伟审　判　员　　蔡　伟代理审判员　　马玉荣二〇一七年十一月二十九日书　记　员　　欧群山附本案适用法律法规条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。