浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终559号上诉人(原审原告)：亚美滤膜（南通）有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区星湖大道1692号5单元。

法定代表人：胡鹤滨，董事长。

委托诉讼代理人：何伦健，北京华朗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州科百特过滤器材有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区河上镇紫霞村。

法定代表人：张应民，董事长。

委托诉讼代理人：黄芳，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢平，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。

上诉人亚美滤膜（南通）有限公司（以下简称亚美公司）为与被上诉人杭州科百特过滤器材有限公司（以下简称科百特公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初290号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月24日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年10月19日、11月15日两次不公开开庭进行了审理，上诉人亚美公司的法定代表人胡鹤滨及其委托诉讼代理人何伦健，被上诉人科百特公司的委托诉讼代理人黄芳、谢平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

亚美公司上诉请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费用由科百特公司承担。

事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。

1.一审判决未认定依照涉案专利直接得到的产品属于新产品有误，亚美公司提供的高新产品认定证书可以证明该事实，一审法院根据在后技术文献予以否定存在不当。

2.一审判决认定被诉侵权技术方案的相对湿度、干燥温度属于技术秘密有误。

3.一审判决认为亚美公司提交的证据19系未经翻译的英文网页打印件故未予认定存在错误，该证据真实性和本案关联性应予确认。

4.一审法院勘验测得的科百特公司生产场所相对湿度为24.5%有误，该数值与当天天气状况和生产实际不符。

（二）一审判决适用法律错误。

1.被诉技术方案的相对湿度、干燥温度不属于技术秘密，一审法院以保护技术秘密为由拒绝亚美公司参与现场勘验，违反法定程序。

2.勘验笔录因亚美公司未能发表质证意见，不具有真实性、合法性，不能作为认定事实的依据。

3.一审法院将涉案专利权利要求1限定的数值范围理解为应受两个端值限定，进而认为湿度超出该数值范围便不可能与之构成等同是错误的。

4.即使一审法院测得的相对湿度24.5%属实，其与涉案专利记载的40%的湿度值亦构成等同，专利所述该数值范围可以适当延伸，不会对专利技术方案带来实质性差异。

5.被诉侵权技术方案的干燥温度为95-99℃，与涉案专利限定的25-80℃构成等同。

二审庭审中，亚美公司认可多孔性半渗透滤膜产品在其专利申请日前已经存在，明确放弃依照涉案专利直接得到的产品属于新产品的上诉理由。

因科百特公司自认被诉技术方案采用的相对湿度等数值与涉案专利权利要求1限定的参数值相同，亚美公司同意放弃关于一审判决对被诉技术方案相对湿度认定错误的上诉理由。

科百特公司答辩称，1.一审法院勘验程序合法，勘验笔录真实反映勘验现场情况，且在一审庭审中进行了质证，亚美公司再次要求勘验系借机窥探科百特公司技术秘密，属于恶意诉讼。

2.依据涉案专利方法生产的产品并非新产品，公开号为US4900449的美国专利早在1990年已经公开了孔径为0.02微米的滤膜产品。

3.申请号为200310115828.3的发明专利“一种微孔膜的制备方法”披露的制膜湿度为55%—75%，涉案专利记载的相对湿度40%—95%已经被现有技术公开，不具有新颖性。

4.鉴于依照涉案专利方法生产的产品并非新产品，而亚美公司并未提供任何证据证明科百特公司实施了侵权行为，应当承担举证不能的不利后果。

5.双方生产的滤膜结构完全不同，被诉侵权产品孔径从大到小再到大具有更好的通量，而亚美公司的产品孔径没有变化，滤膜结构的不同说明二者采用了不同的生产方法。

6.被诉技术方案和涉案专利采用的成膜溶液组成比例不同。

7.被诉技术方案不具有涉案专利权利要求1记载的拉伸步骤，缺少涉案专利的一个以上技术特征，并未落入亚美公司专利权的保护范围。

综上，请求二审法院依法驳回亚美公司的上诉。

一审法院审理查明：2006年1月17日，亚美公司向国家知识产权局申请一种“多孔性半渗透滤膜的生产方法”的发明专利，2008年5月7日获得授权，专利号为ＺＬ20061002××××.3，该专利现在有效期内。

亚美公司主张专利的权利要求保护范围：1、一种多孔性半渗透滤膜的生产方法，其特征是：一次包括下列步骤：（1）将在吸水气平衡点时，吸水气性为2%-4%的高分子固体材料溶解在高极性的有机溶剂中，并加入能与上述高分子固体材料形成相容的水溶性高分子添加物，制成均匀的溶液，此溶液中高分子固体材料占10%至30%总重量份，有机溶剂占15%至30%总重量份，水溶性高分子添加物占40%至75%总重量份；

（2）将上述溶液温度调设为10-50℃后，平铺在连续转动的滚轮或输送带上，将调节后相对湿度为40%-95%，干球温度为10-50℃，露点温度为10-50℃的空气与溶液接触，然后将在滚轮上或输送带上的形成物放入5-50℃水浴池中进行终成型，然后将成型的滤膜从滚轮上或输送带上剥离；

（3）后处理：将滤膜进行不等速或等速拉伸，并经清洗剂清洗，然后在25-80℃下进行干燥，得产品。

2、根据权利要求1所述的多孔性半渗透滤膜的生产方法，其特征是：步骤（1）中的高分子固体材料是聚砜、聚醚砜、尼龙6、聚偏二氟乙烯、硝酸纤维素、混合纤维素、聚肽或聚酯。

4、根据权利要求1所述的多孔性半渗透滤膜的生产方法，其特征是：步骤（1）中的水溶性高分子添加物是聚乙二醇，或其他能与根据权利要求2所述的高分子固体材料形成相容的水溶性高分子添加物。

5、根据权利要求1所述的多孔性半渗透滤膜的生产方法，其特征是：步骤（2）中经过调节后的空气风速为0.1米/秒-7米/秒，与溶液接触处理时间为10秒-20分钟。

6、根据权利要求1所述的多孔性半渗透滤膜的生产方法，其特征是：步骤（2）中形成物放入水浴池中进行终成型处理时间为10秒-30分钟。

7、根据权利要求1所述的多孔性半渗透滤膜的生产方法，其特征是：步骤（3）中的后处理时，清洗剂是水、重量浓度为5%丙酮溶液、乙醇、异丙醇、其他水溶性醇类有机溶剂，或上述溶剂的混合物，清洗温度为10-90℃，清洗时间为1-120分钟。

根据亚美公司的申请，该院于2017年3月29日对科百特公司生产现场进行了勘验并制作笔录在案。

经勘验科百特公司聚醚砜滤膜生产现场，科百特公司确认其采用的技术方案具备与涉案专利权利要求2、4、6、7相同的技术特征，区别在于：1.成膜溶液中有机溶剂与水溶性高分子添加物的占比与专利权利要求1步骤（1）不同；

2.成膜空气相对湿度和温度未经调节，且与专利权利要求1步骤（2）限定的经调节后的相对湿度40%-95%不同（.该院测得空气相对湿度24.5%、温度为22℃）；

3.滤膜未经拉伸且干燥温度与专利权利要求1步骤（3）限定25-80℃不同（该院测得干燥温度为95-99℃）；

4.空气风速未经调节，且与专利权利要求5限定0.1米/秒-7米/秒不同（该院测得风速0-0.283米/秒）。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20061002××××.3的“多孔性半渗透滤膜的生产方法”发明专利现行有效，法律状态稳定，依法应受国家法律的保护，亚美公司作为专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。

亚美公司主张专利产品为新产品，科百特公司对此有异议，认为亚美公司提交的科技查新报告检索范围仅限于国内，不能实现证明目的，科百特公司并于庭后提交美国US4900449专利文件，认为早在1990年美国即已生产孔径0.02-20微米的微孔滤膜产品，远早于亚美公司产品。

该院认为，专利法第六十一条第一款所称新产品，是指在专利申请日以前产品或者制造产品的技术方案不为国内外公众所知，并且产品的全部技术特征与专利申请日以前已有的同类产品的相应技术特征既不相同也不等同的产品。

就本案来说，一方面，关于专利新产品本身的认定：首先，亚美公司提交的科技查新报告载明以国内专利及科技期刊等国内数据库为检索范围而未包含国外，报告亦未给出此前无相同或等同产品的确定结论，故不具有证明专利产品为新产品的法律效力；

其次，根据亚美公司委托所作检索，中国专利200610025144.8公开了一种增强型聚醚砜微孔膜及其制备方法，孔直径为0.01-20微米，该专利申请日为2006年3月28日，仅迟于亚美公司专利2个月时间，但孔径0.01微米则较亚美公司所主张的0.03微米大大缩小。

如亚美公司所言孔径缩小为质的突破属实，则该技术进步难以在短时间内取得，换言之专利产品较之该专利产品孰新难以定论。

综上，亚美公司未提交有效证据证明其专利产品为新产品。

另一方面，亚美公司主张专利产品为新产品的意义，在于要求科百特公司证明其生产方法。

鉴于经由亚美公司申请，该院已对科百特公司生产方法取证在案并据以作为技术比对的依据，故专利产品是否新产品的争议不具有法律意义。

关于侵权判定，经勘验科百特公司滤膜生产现场，科百特公司确认其采用的技术方案具备与涉案专利权利要求2、4、6、7相同的技术特征，该院经审查予以确认。

至于权利要求1的比对，科百特公司成膜溶液中有机溶剂与水溶性高分子添加物的占比是否符合专利权利要求1步骤（1）的限定不明，有待鉴定。

关于权利要求1步骤（2）的比对，该院测得科百特公司成膜环境空气相对湿度24.5%，与专利限定的相对湿度40%-95%不同，亚美公司对此主张，专利限定溶液温度10-50℃、空气相对湿度40%-95%、空气干球温度10-50℃及露点温度10-50℃、水浴池5-50℃这五个参数存在多种组合，科百特公司技术方案中相对湿度的差异应与涉案专利相关技术特征构成等同，相对湿度24.5%与40%-95%可替换。

该院发现，国家专利复审委员会针对本案专利作出的第30444号无效宣告请求审查决定认定，步骤（2）为通过相转换过程获得所需膜性质的重要步骤。

对此该院认为，一方面，亚美公司未提供相对湿度24.5%可与专利限定的相对湿度40%-95%在数值差异如此之大的情况下，可以达到相同技术效果的证据，缺乏认定技术特征等同的事实基础；

另一方面，本专利在同一技术步骤中设定多个参数，数值范围界限明确，应认为符合各个参数范围的参数组合，是实现专利技术功能的必需；

且专利的保护范围依法在于各个参数范围之内。

在解释权利要求时，不应突破权利要求的明确范围限定，否则即无端扩大了专利的保护范围。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十二条规定：“权利要求采用‘至少’、‘不超过’等用语对数值特征进行界定，且本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后认为专利技术方案特别强调该用语对技术特征的限定作用，权利人主张与其不相同的数值特征属于等同特征的，人民法院不予支持。

”科百特公司技术方案中所包含的相对湿度24.5%显未落入专利限定的相对湿度40%-95%范围，故科百特公司的技术方案不具备与步骤（2）相同或等同的技术特征。

关于权利要求1步骤（3），专利包含拉伸滤膜、清洗剂清洗、25-80℃下干燥3个技术特征，科百特公司则认为自己工艺未经拉伸且干燥温度不同。

关于科百特公司生产中是否实际拉伸了滤膜，该院在勘验中限于技术手段未能予以确定，但验得滤膜干燥温度为95-99℃，与专利限定不同。

亚美公司同样主张科百特公司干燥温度95-99℃的技术特征与专利25-80℃构成等同，该院认为该等同主张同样缺乏事实和法律依据，不予采信。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，发明或者发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被控侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被控侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

根据该院勘验可确定的事实，已能明确科百特公司技术方案未覆盖专利独立权利要求1步骤（1）（2）的技术特征，故未落入涉案专利的保护范围，不构成对涉案专利权的侵害。

亚美公司指控科百特公司构成侵权并诉请判令停止侵权、赔偿损失和维权费用等全部诉讼请求均缺乏事实和法律依据，该院不予支持。

科百特公司主张前述该院勘验取得的技术数据涉及商业秘密、请求保护，该院认为其请求合理，予以支持，亚美公司及其委托代理人对前述科百特公司技术方案中相对湿度、干燥温度等与专利相区别的技术信息依法应承担保密义务。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条第三款之规定，该院于2017年6月15日判决：驳回亚美公司的全部诉讼请求。

案件受理费139715元，由亚美公司负担。

二审中，亚美公司向本院提交了一份空气湿度证明，拟证明一审法院勘验测得的相对湿度数据有误。

由于科百特公司二审中自认被诉技术方案的相对湿度落入涉案专利限定的参数范围，该证据已无认证之必要，本院不作评述。

科百特公司未提交新的证据。

经亚美公司申请，本院于2017年10月26日对科百特公司生产现场进行了勘验。

考虑到亚美公司对一审法院测得的除相对湿度之外的其他数据并无异议，而科百特公司二审中自认被诉技术方案的相对湿度与专利权利要求1步骤（2）限定的数值相同，故对相对湿度已无勘验测量之必要。

经征求亚美公司同意，本院仅组织双方当事人对被诉技术方案是否具有专利权利要求1步骤（3）的各项技术特征进行了勘验比对，并制作笔录在案。

双方当事人确认以下事实：被诉技术方案生产的产品为多孔性半渗透滤膜，经成膜工艺生产出的滤膜表面平整，再经过清洗、烘干、收卷工序得到最终成品。

上述工序对应的装置包括清洗水箱、烘干滚筒、收卷转轴，不存在独立的拉伸装置。

清洗水箱内多个转轴转速设置显示为101-102转，烘干滚筒未显示转速，收卷转轴转速由伺服电机控制，随着收卷滤膜厚度变化存在细微变动，勘验现场显示转速为103转。

烘干滚筒温度设置从70℃上升至110℃。

科百特公司称其产品孔径为0.03微米，并现场进行了流速和泡点检测。

勘验过程中，本院提取了生产现场使用的成膜溶液。

二审中，关于被诉技术方案的相对湿度和干燥温度分别应以科百特公司自认和本院勘验笔录记载的数值为准。

本院对于一审法院查明的其他事实予以确认。

根据亚美公司的上诉请求和理由以及科百特公司的答辩，本案二审的争议焦点为：科百特公司被诉技术方案是否落入涉案专利权的保护范围。

本院认为，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，亚美公司主张以涉案专利权利要求1、2、4、5、6、7确定专利权的保护范围，其中权利要求1为独立权利要求，其它系从属权利要求。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

亚美公司指控科百特公司使用了落入其专利权保护范围的技术方案，应当承担相应的举证责任。

亚美公司主张科百特公司滤芯产品中使用的多孔性半渗透滤膜必然对应采用了与涉案专利相同或等同的生产方法。

本院认为，据涉案专利说明书记载多孔性半渗透滤膜在该专利申请日前已实现商业化量产，国内相关专利也公开了聚醚砜微孔膜的制备方法，多孔性半渗透滤膜的生产方法并不唯一，亚美公司仅凭科百特公司的滤膜型号、名称不能直接推断出对应的生产方法，也不能证明其生产方法构成侵权。

诉讼中，亚美公司未针对科百特公司采用的多孔性半渗透滤膜生产方法向一审法院提出证据保全申请。

对于一审法院的勘验程序以及勘验笔录的合法性，亚美公司上诉均提出异议。

本院认为，勘验程序的主体为法院工作人员，被诉技术方案是否落入专利权保护范围最终也应由法院比对认定，考虑到被诉技术方案可能涉及保密技术，一审法院未组织亚美公司参加勘验并不违反法律规定。

一审法院对勘验过程制作了笔录并经双方当事人质证，程序亦无不当。

关于本院制作的勘验笔录，亚美公司否认勘验测得的滤膜泡点数据，认为该滤膜可能超出涉案专利限定的孔径范围，本院提取的成膜溶液不能作为侵权比对的标的，并要求再次提取专用于生产0.01-20微米孔径的滤膜的溶液。

本院认为，亚美公司勘验中认可产品为多孔性半渗透滤膜，双方当事人亦对该滤膜共同进行了检测，亚美公司对检测数值的准确性和滤膜种类的质疑并无充分事实依据，其也不能明确指出科百特公司存在另外专用于生产0.01-20微米孔径的滤膜的成膜溶液，在一、二审法院已经进行过两次勘验并取样的情况下，亚美公司申请再次提取成膜溶液缺乏依据，本院不予准许。

亚美公司在本院释明可能对其再次取样申请不予准许的情况下，仍明确表示不申请对本院勘验提取的成膜溶液成分占比进行鉴定并用于侵权比对，故本案没有证据证明被诉技术方案的成膜溶液成分占比与专利步骤（1）记载的技术特征构成相同或者等同，亚美公司应当自行承担举证不能的不利后果。

亚美公司上诉还主张被诉技术方案收卷转轴转速大于清洗池转轴转速产生拉力，具有专利权利要求1步骤（3）记载的“将滤膜进行不等速或等速拉伸”的技术特征，科百特公司予以否认。

关于拉伸的技术内涵，专利权利要求书未作限定，亚美公司认为以专利方法生产的滤膜由于内部应力聚积导致滤膜收缩，表面不平整，通过外力进行纵向拉伸，可起到消除滤膜成型后高分子应力、调整滤膜孔径大小、消除滤膜不平整的作用。

本院认为，首先，被诉技术方案制成的滤膜表面光滑平整，没有明显证据显示其需要借助拉伸完成定型，被诉技术方案没有专门的拉伸装置，亦无明显外力对滤膜进行纵向拉伸的步骤。

其次，被诉技术方案清洗池转轴、烘干滚筒与收卷转轴装置分别对应清洗、烘干和收卷步骤，在此阶段主要是残余化学品清洗、水份扩散以及滤膜收卷过程，转轴转动的作用是完成滤膜在各个生产步骤中的常规传动。

就收卷转轴与水浴池转轴二者转速略有差别而言，双方均认可收卷转轴转速随着收卷滤膜厚度变化而变化，转速调整的目的是配合收卷步骤的完成，尚不足以认定能够起到拉伸滤膜、消除高分子应力、调整滤膜孔径大小等作用。

再次，根据权利要求书可知，专利所述拉伸属独立的步骤，发生于干燥步骤之前，即便被诉技术方案收卷转轴起到一定拉伸作用，该步骤系发生在干燥之后，与专利记载的步骤顺序存在不同。

综上，被诉技术方案不具有专利所述“将滤膜进行不等速或等速拉伸”的技术特征。

综上，本院认为，亚美公司既未提供证据证明被诉技术方案成膜溶液与专利权利要求1步骤（1）记载的溶液成分占比相同或者等同，被诉技术方案也不具有专利权利要求1步骤（3）中“将滤膜进行不等速或等速拉伸”的技术特征，缺少专利权利要求1记载的一个以上技术特征，故未落入该项权利要求的保护范围。

基于专利侵权判定的全面覆盖原则，被诉技术方案是否具有涉案专利权利要求1步骤（2）的技术特征并不影响侵权的判定，本院对该步骤所述技术特征不予评述。

由于被诉技术方案未落入涉案专利权利要求1的保护范围，故亦不落入其从属权利要求2、4、5、6、7的保护范围。

综上所述，亚美公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实基本清楚，实体处理正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费139715元，由亚美滤膜（南通）有限公司负担。

本判决为终审判决。