浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终628号上诉人（原审被告）：深圳市玛谢工贸有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区民治街道留仙大道彩悦大厦813。

法定代表人：王碧海，执行董事。

委托诉讼代理人：张郁清，浙江望朔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：楼锦萍，女，1977年7月16日出生，汉族，住浙江省永康市。

委托诉讼代理人：ＸＸ胜，浙江泽大（金华）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田方亮，浙江泽大（金华）律师事务所律师。

原审被告：曾强，男，1981年6月3日出生，汉族，住河南省镇平县。

原审被告：王碧波，男，1973年11月7日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市冠区。

上诉人深圳市玛谢工贸有限公司（以下简称玛谢公司）因与被上诉人楼锦萍、原审被告曾强、王碧波侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2017）浙07民初229号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

玛谢公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回楼锦萍的一审诉讼请求。

事实和理由：1.一审判决认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围错误。

甩脂机的外型和边框均属于惯常设计，面板部分属于一般消费者在使用时容易被直接观察到的部位。

被诉侵权产品与涉案专利在面板部分的设计完全不同，整体视觉效果有着明显差异。

2.玛谢公司虽与曾强、李晓雲均有业务往来，但从未向曾强销售过涉案产品，向李晓雲销售过类似产品，但不能确定是本案被诉侵权产品。

3.即使被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，但涉案专利为外观设计专利，玛谢公司没有其他严重情节，一审判决的赔偿金额过高。

楼锦萍答辩称：1.一审认定事实正确，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上没有实质性差异，应当认定两者近似。

2.被诉侵权产品的外包装显示玛谢公司为制造者，收款收据上盖有玛谢公司的公章，足以认定系玛谢公司生产销售。

3.一审赔偿金额并非过高反而过低。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

楼锦萍于2017年2月14日向一审法院起诉，请求判令：1.玛谢公司、王碧波立即停止制造、销售、许诺销售侵害其外观设计专利权的行为，曾强立即停止销售、许诺销售侵害其外观设计专利权的行为；

2.玛谢公司、王碧波立即销毁侵权产品的宣传材料、相关模具、库存产品与半成品；

3.玛谢公司、曾强、王碧波共同赔偿其经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计20万元；

4.玛谢公司、曾强、王碧波共同承担诉讼费用。

一审法院查明事实：2014年9月15日，楼锦萍向国家知识产权局提出了甩脂机外观设计专利申请，2015年3月25日获得授权，专利号ＺＬ20143034××××.9。

涉案专利第3年度年费已缴纳。

涉案专利授权公告文本包括主视图等6幅图及简要说明。

从主视图、后视图、右视图等6幅图看：本专利整体呈平板状，正面形状近似圆角矩形，上下两边向外膨出呈弧线，左右两边略有弧度，外围较窄一圈为边框，边框内边缘为四边为波浪线的矩形，边框上部中间有一个“D”形操作区，略有坡度突出于产品表面，操作区内有长方形屏幕，其周围有多个圆形显示块，边框内为面板，面板中部排布大量圆形小凸起。

本外观设计的设计要点：甩脂机的整体形状，及其面板图案、功能开关与边框的结合。

最能表现设计要点的图片是立体图。

2015年9月26日，国家知识产权局对涉案专利作出评价报告，该报告认定未发现本专利存在不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

2016年7月19日，楼锦萍的委托代理人田方亮向浙江省金华市正信公证处申请证据保全公证，该公证处于2016年8月19日制作了（2016）浙金正证民字第4181号公证书，其中记载：保全证据使用公证处的计算机硬件、软件环境和网络环境，在地址栏中输入www.baidu.com，出现“现在时间-百度搜索”的网页，在地址栏中输入www.taobao.com，出现“淘宝网-淘！

我喜欢”的网页，在搜索文本输入框内输入“台湾智跑大陆区工厂”，点击“搜索”，出现标题栏为“台湾智跑大陆区工厂-淘宝搜索”的网页，后点击该网页上唯一一个搜索结果链接，出现“首页-台湾智跑大陆区工厂-淘宝网”的网页，点击该网页上“宝贝推荐”下标识为“台湾智跑甩脂机遥控美体减肥瘦身健身健美抖抖塑身跑步机磁疗音乐”的图片链接，弹出上述标识的相关网页，之后登录淘宝会员“安之若素阳光依旧明媚”，通过付款至支付宝的方式支付839元，购买“台湾智跑甩脂机遥控美体减肥瘦身健身健美抖抖塑身跑步机磁疗音乐”一台，该订单编号为2092091690191908，宝贝属性显示颜色分类：1001音乐金。

上述过程均在浙江省金华市正信公证处公证人员的现场监督下进行。

2016年7月21日，在公证人员的现场监督下，田方亮接收包裹一个并当场拆封，包裹内有一台甩脂机。

田方亮在公证人员的现场监督下使用公证处的电脑，登陆相关网页，查看订单编号为2092091690191908所购产品的物流情况，在“订单详情（买家）”网页点击“确认收货”，公证处据此出具了（2016）浙金正证民字第4182号公证书。

楼锦萍支付公证费1668元。

一审另查明，曾强为淘宝卖家名称为“华人世贸”的实际经营者。

玛谢公司为一人有限责任公司，成立于2015年3月31日，投资人为王碧波，注册资本99万元，经营范围：健身设备、五金交电、机械电子设备的技术开发、销售，国内贸易，货物及技术进出口。

2015年4月15日，玛谢公司申请注册“智跑”商标，注册公告日期为2016年6月7日，核定使用商品包括按摩器械、健美按摩设备、电疗器械等的第十类商品。

2016年2月17日，曾强向王碧波支付货款2300元，该笔业务的摘要显示为10台0**粉色磁疗，义乌李晓雲；

2016年2月27日，曾强向王碧波支付货款2700元，该笔业务的摘要显示为1010粉、紫磁疗各五台，义乌李晓雲；

2016年6月8日，李晓雲向王碧波支付货款16400元，该笔业务的摘要显示为V70,40台，1001,10台。

2016年6月1日至2016年6月7日间，曾强向李晓雲分别转账3395元、2030元、4035元、1969元、4815元。

一审庭审中，将公证封存实物拆封，内有被控侵权产品甩脂机一台，“合格证、保修卡”一张（合格证上显示产品名称为MASSE智跑出品健美塑身机并盖有玛谢公司印章）、使用说明书一本（说明书封面及封底标有“MASSE智跑”健美塑身机及公司名称玛谢公司、厂址深圳市宝安区西乡汇一城）、示意图一张、专用收款收据一份（盖有玛谢公司印章）及U盘一个。

产品外包装箱上显示有制造商玛谢公司、厂址、客服热线等信息并显示有“智跑型动派”字样。

将被控侵权产品甩脂机与涉案专利进行比对，楼锦萍认为两者基本相同，整体视觉效果无实质差异，被控侵权产品落入涉案专利保护范围。

曾强认为两者颜色不同，面板图案也不相同，被控侵权产品有两个大小不同的U形分区，还有两个脚掌印形状磁疗区，两者不相同；

玛谢公司认为两者的面板设计不同，涉案专利中间排布大量圆形小凸起，两边光滑无图案，被控侵权产品为面板左右靠外两侧为平行四边形，中间为圆环凸起的设计，靠近中间两侧为U型跑道，在跑道U型线上各有脚印设计，脚印上分布有若干圆点设计，甩脂机的外形和外框都属于常用设计，一般消费者更容易注意到局部设计的差异，所以也更容易注意到面板的设计，被控侵权产品和涉案专利面板设计完全不同，视觉效果有明显差异，两者不相同。

一审法院认为，涉案“甩脂机”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，应受国家法律保护。

本案的争议焦点：一、被控侵权产品是否落入本案所涉专利保护范围。

该院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

本案中，涉案外观设计专利的设计要点在于整体形状，及其面板图案、功能开关与边框的结合，并由立体图加以反映，涉案专利并未要求颜色保护。

对一般消费者而言，产品的整体造型、功能开关与边框的结合、边框的形状，系正常使用时更易对整体视觉效果产生影响的部分，二者在上述部分的设计特征基本相同。

涉案专利的边框内边缘形成四边为波浪线的矩形系其显著的视觉效果为其视觉要部，被控侵权产品上的此处设计与涉案专利完全相同。

被控侵权产品面板上显示的u型跑道设计及脚掌印形成的磁疗区设计更多的系基于功能性设计的考虑，对整体视觉效果产生的影响并不显著，不足以导致整体视觉效果产生实质性差异，以该产品的一般消费者的判断而言，两者的整体视觉效果并无显著性差异。

根据“整体观察，综合判断”原则，两者应属于相近似的外观设计，被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

二、玛谢公司、曾强、王碧波应承担何种民事责任。

从楼锦萍提交的公证书以及公证购买的被控侵权产品看，被控侵权产品外包装箱上显示有制造商玛谢公司、厂址深圳市宝安区西乡汇一城、客服热线等信息，并显示有“智跑型动派”字样，产品合格证上显示产品名称为“MASSE智跑出品”健美塑身机并盖有玛谢公司印章，产品使用说明书封面及封底标有“MASSE智跑”健美塑身机及玛谢公司名称、厂址信息，“智跑”为玛谢公司所拥有的商标，专用收款收据上盖有玛谢公司印章，且玛谢公司的经营范围包括健身设备的技术开发，故可以认定玛谢公司存在生产行为。

曾强一审庭审中承认被控侵权产品为其销售，并提供支付宝电子客户回单以证明被控侵权产品来源于玛谢公司。

虽然2016年6月8日支付宝电子回单中的付款人为李晓雲，但通过对李晓雲的询问及各方当事人对李晓雲询问笔录的意见，楼锦萍认可被控侵权产品来源于玛谢公司，玛谢公司承认与曾强之间存在甩脂机的业务往来，认可2016年6月8日支付宝电子回单中所涉货物为甩脂机，所涉货款系李晓雲代曾强向玛谢公司支付，而上述电子回单中显示产品型号为1001，与楼锦萍购买的产品型号一致，被控侵权产品上显示制造商为玛谢公司，收款收据中盖有玛谢公司的印章，说明书上显示有玛谢公司的商标，可见实际的交易应为曾强与玛谢公司之间的甩脂机交易，可以认定被控侵权产品来源于玛谢公司。

在楼锦萍没有证据证明曾强明知被控侵权产品未经专利权人许可而销售的情况下，曾强的合法来源抗辩成立，曾强依法可以不承担赔偿责任。

由于曾强所经营的网店中有被控侵权产品的产品展示、产品介绍等信息，应认定曾强实施了许诺销售行为。

由于曾强与玛谢公司之间存在被控侵权产品的交易，故可以认定玛谢公司存在销售行为。

由于楼锦萍未提供证据证明玛谢公司存在许诺销售行为，故对其要求玛谢公司停止许诺销售行为的诉请，不予支持。

关于楼锦萍要求玛谢公司销毁库存产品及半成品、专用模具及宣传材料的诉讼请求，因其未提供相应的证据证明，不予支持。

由于楼锦萍未举证证明王碧波存在侵权行为，故对其要求王碧波停止侵权的诉讼请求，不予支持，但根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。

王碧波未能举证证明公司与个人财产的独立，故应对公司债务承担连带责任。

关于赔偿数额。

楼锦萍未能举证证明其因侵权所受到的损失或者玛谢公司由此所获得的利益，其主张适用法定赔偿，该院综合考虑下列因素确定玛谢公司应当赔偿的数额：⒈涉案专利类型为外观设计专利；

2.玛谢公司实施了生产、销售侵权行为，被控侵权产品售价839元；

3.楼锦萍为维权支出的公证费等合理费用。

综合以上因素，一审法院确定赔偿数额为10万元（含楼锦萍为制止侵权行为所支付的合理费用）。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2017年7月6日判决：一、曾强立即停止销售、许诺销售落入楼锦萍专利号为ＺＬ20143034××××.9的外观设计专利保护范围产品的行为；

二、玛谢公司立即停止生产、销售落入楼锦萍专利号为ＺＬ20143034××××.9的外观设计专利保护范围产品的行为；

三、玛谢公司自判决生效之日起十日内赔偿楼锦萍经济损失10万元（含楼锦萍为制止侵权行为所支付的合理费用）；

四、王碧波对玛谢公司的上述经济赔偿承担连带赔偿责任；

五、驳回楼锦萍的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由楼锦萍负担1075元，玛谢公司、王碧波负担3225元。

二审期间，楼锦萍、曾强、王碧波未提交新的证据。

玛谢公司提供了支付宝交易电子回单7份，拟证明王碧波与李晓雲之间有长期业务往来。

楼锦萍质证后认为该证据与本案没有关联性。

经审查，本院认为，该些证据只能证明王碧波与李晓雲之间存在业务往来，但并不能证明涉案被诉侵权产品与之关联性，故不予认定。

本案二审查明的事实与一审法院查明事实一致。

根据玛谢公司的上诉请求和理由以及楼锦萍的答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围；

2.玛谢公司是否为被诉侵权产品的制造者和销售者；

3.一审确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点1，根据法律规定，在认定外观设计是否相同或者近似时，应当结合授权外观设计和被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

经二审庭审比对，玛谢公司认为两者的正面面板设计不同：涉案专利为中间排布大量圆形小凸起，两边为光滑无图案；

被诉侵权产品面板左右靠外两侧为平行四边形，中间为圆环凸起设计，靠近中间两侧为跑道形U线，在跑道形U线上各有脚的印迹，脚上分布有若干圆点设计。

本院认为，被诉设计与涉案专利设计前述区别点客观存在，但两者整体形状均呈平板状，正面面板形状近似于圆角矩形，边框内四边缘呈波浪线的矩形，整体设计特征基本相同。

尤其是根据国家知识产权局出具的涉案专利权评价报告，涉案专利的主要设计特征在于其面板局部设计上的变化。

涉案专利在其面板边框内边缘呈现的四边形波浪线矩形设计应是对其整体视觉效果产生最直接和最显著影响的部分，而就该点设计特征在被诉侵权设计中均有极近相同的体现。

同时，由于涉案专利并不主张色彩保护，因此两者在面板浮点以及脚状线条分布上的区别点，不足以对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点2，从被诉侵权产品外包装箱、产品合格证、专用收款收据以及所标注的商标指向的信息，并结合玛谢公司的经营范围包括健身设备的技术开发，可以认定玛谢公司为被诉侵权产品的制造者。

至于其提出从未向曾强销售过涉案被诉侵权产品的抗辩，本院认为，曾强在一审庭审中承认被诉侵权产品为其销售，并提供支付宝电子客户回单以证明该产品来源于玛谢公司。

虽然支付宝电子回单中的付款人为李晓雲，但该电子回单中显示产品型号为1001，与被诉侵权产品型号一致，玛谢公司亦承认向李晓雲销售过类似被诉侵权产品。

综合上述证据，已经形成了较为完整的证据链，可以认定被诉侵权产品系玛谢公司制造并销售。

关于争议焦点3，一审法院是适用法定赔偿方式确定赔偿额，该院在综合考虑涉案专利为外观设计专利，玛谢公司实施了制造、销售侵权行为，被诉侵权产品的售价以及楼锦萍维权费用等因素的基础上，酌情确定10万元赔偿额当属合理。

综上，本院认为，玛谢公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，法律适用正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由深圳市玛谢工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。