安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终576号上诉人（原审被告）：亳州金色华联超市有限责任公司，住所地安徽省亳州市。

法定代表人：张冬梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林鑫，男，汉族，住河南省淮阳县。

被上诉人（原审原告）：金红叶纸业集团有限公司，住所地江苏省苏州市。

法定代表人：黄杰胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李建华，安徽金华安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张俊，安徽景森律师事务所律师。

上诉人亳州金色华联超市有限责任公司（简称金色华联公司）因与被上诉人金红叶纸业集团有限公司（简称金红叶公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初79号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人金色华联公司的委托诉讼代理人林鑫，被上诉人金红叶公司的委托诉讼代理人张俊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

金色华联公司上诉请求：一审判决认定事实和适用法律错误、程序违法，依法应予撤销并改判驳回金红叶公司的诉讼请求。

事实和理由：一、案涉ZL200830022898.8号外观设计专利的专利权人是金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司，不是金红叶公司。

根据《中华人民共和国专利法实施细则》第十四条规定：除依照专利法第十条规定转让专利权外，专利权因其他事由发生转移的，当事人应当凭有关证明文件或者法律文书向国务院专利行政部门办理专利转移手续，因金红叶公司一直没有提供该专利权变更转移手续；

外商投资公司准予变更登记通知书下达后，金红叶公司在时隔四年之久去办理企业法人营业执照，系无照经营。

故金红叶公司没有企业法人资格和民事主体资格。

二、金红叶公司一审提交的2016年12月26日专利收费收据不是正规发票，且交款人是金红叶公司，不是专利权人金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司，不能视为是年费交纳凭证，应认定没有交纳年费，专利权不应当受法律保护。

三、合肥市（2015）合民三初字第00162号民事调解书中经审理查明中明确认定专利号与本案专利不同，不能认定是恶意持续侵权行为。

四、一审法院认定其销售的“雅克贝尔”包装纸实物中较小的包装纸图案“两边不对车散落着若干马蹄莲花朵的图案”是错误的，其与较大包装纸均是“两边不对称散落着若干近似喇叭形的花朵图案”，不是金红叶公司主张专利权的“马蹄莲花朵的图案”。

金红叶公司辩称：一、关于其是否具有民事诉讼主体资格问题。

一审已经查明其在变更名称前企业名称就是金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司，金色华联公司称其长达四年之久未领取营业执照是不了解相关情况，其提交的营业执照均是换证后的。

二、关于年费缴纳问题。

案涉专利权的年费每年都要交，不存在补交，专利年费缴款凭证就是收据，收据左下角会标明申请专利证号，其提交的专利收费收据中，明确载明公司名称、专利证号等相关信息。

三、本案实际是重复侵权，（2015）合民三初字第162号民事调解书明确载明金色华联公司不得就涉案侵权产品再次进行销售，在此情况下金色华联公司又进行销售，构成恶意侵权。

该调解书中专利号记载确实有误，且一审法院已经进行说明。

四、一审中其当庭就金色华联超市侵权产品与其外观设计专利进行比对，可以看出除了品名外其他均相似，普通消费者极易混淆，构成侵权。

综上，金色华联公司构成侵权无误，一审判决适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

金红叶公司向一审法院起诉请求：判令金色华联公司1、立即停止销售、许诺销售与其外观设计专利权（专利号为ZL200830022898.8）相同或相似的包装纸产品；

2、立即收回并销毁所有侵权产品；

3、赔偿其经济损失205000元（含律师代理费5000元），并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司于2008年3月4日向国家知识产权局申请“包装纸（清风BOOB马蹄莲）”外观设计专利，国家专利局于2009年4月8日授予专利权，专利号为ZL200830022898.8。

金红叶公司于2016年12月23日缴纳了专利年费。

该专利文书记载的外观设计图片是主视图和使用状态参考图，该文书的简要说明记载后视图无图案，省略后视图。

该外观设计主视图图案中上部分三部分，中间是写有“清风”两字并由两条弧线分割的图案，两边不对称散落着若干马蹄莲花朵的图案，中下部印写有“清风”文字和若干不太显眼的图案，使用状态参考图是该外观设计专利产品的立体视图。

江苏省苏州工业园区工商行政管理局外商投资公司准予变更登记通知书【（2010）第05250006号】载明，金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司变更企业名称为金红叶公司。

2014年3月7日金红叶公司依法在工商行政管理部门办理企业法人营业执照。

2016年4月6日金红叶公司在金色华联公司经营场所购买两件“雅克贝尔”包装卫生纸，出售方开出一张发票代码为134161522301、发票号码为1308505的电脑小票，载明：金色华联购物广场、雅克贝尔妇婴15元、雅克贝尔1.4kg22元等。

金红叶公司当庭出示了购买的大小不一的两件“雅克贝尔”包装纸实物，外包装上记载的生产日期均为20160116，较小的包装纸主视图正面图案为：分三部分，中间是写有“雅克贝尔”文字，并由两条弧线分割的图案，两边不对称散落着若干马蹄莲花朵的图案，主视图侧面图案印写有“雅克贝尔”文字和若干不太显眼的图案；

较大的包装纸主视图正面图案为：分三部分，中间是写有“雅克贝尔”文字，并由两条弧线分割的图案，两边不对称散落着若干近似喇叭形的花朵图案，主视图侧面图案印写有“雅克贝尔”文字和若干不太显眼的图案等。

金红叶公司认为金色华联公司在（2015）合民三初字第00162号调解书中已经明确其停止销售、许诺销售侵犯原告外观设计专利权（专利号为ZL200830022898.8）的产品，但在2016年4月6日仍在销售侵权产品，属于恶意侵权，遂提起本案诉讼。

另查明：2015年2月7日，金红叶公司在金色华联公司下属的亳州金色华联购物广场和亳州金色华联和平路店购买了两件河南鹿邑县雅克贝尔纸业有限公司生产的“雅克贝尔”包装纸。

金红叶公司认为河南鹿邑县雅克贝尔纸业有限公司生产和销售的“雅克贝尔”包装纸包装外观与其享有专利权的涉案专利外观设计基本一致，侵害了其专利权，遂对河南鹿邑县雅克贝尔纸业有限公司和金色华联公司提起本案诉讼，请求法院判令：1、河南鹿邑县雅克贝尔纸业有限公司立即停止生产、销售和许诺销售与其外观设计专利权（专利号为ZL200830022898.8）相同或相似包装的包装纸产品；

2、金色华联公司立即停止销售与其外观设计专利权（专利号为ZL200830022898.8）相同或相似包装的包装纸产品；

3、河南鹿邑县雅克贝尔纸业有限公司立即收回并销毁所有侵权产品及生产模具；

4、河南鹿邑县雅克贝尔纸业有限公司和金色华联公司连带赔偿其经济损失28000元。

该案即（2015）合民三初字第00162号侵犯外观设计专利权纠纷案件在审理过程中，经法院主持调解，各方自愿达成如下协议：一、河南鹿邑县雅克贝尔纸业有限公司立即停止生产、销售、许诺销售被控侵权的“雅克贝尔”包装（卷）纸（不侵犯金红叶公司涉案外观设计专利权的产品除外）。

金色华联公司立即停止销售、许诺销售“雅克贝尔”包装（卷）纸（不侵犯金红叶公司涉案外观设计专利权的产品除外）。

二、河南鹿邑县雅克贝尔纸业有限公司于调解协议生效之日立即偿付金红叶公司28000元（贰万捌千元）经济损失。

三、各方再无其他任何争议。

四、本调解协议经各方代理人签字后立即生效。

五、案件受理费250元，由金红叶公司负担。

该案件在调解书中记载的专利号为ZL200830149683.2，金红叶公司在该案件中陈述的被侵权的专利以及提供的专利证书指向的专利均是ZL200830022898.8即本案专利。

一审法院认为，涉案“包装纸（清风BOOB马蹄莲）”外观设计专利是一项有效专利，应受法律保护，未经专利权人许可，任何人不得以生产经营为目的实施该专利，也不得以生产经营为目的销售该专利产品。

涉案外观设计专利证书上记载的专利权人是金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司，但江苏省苏州工业园区工商行政管理局外商投资公司准予变更登记（2010）第05250006号通知书载明金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司变更企业名称为金红叶公司，且2014年3月7日金红叶公司依法在工商行政管理部门办理企业法人营业执照，据此可以认定金红叶公司是涉案专利权人，其是本案适格原告，有权对涉嫌侵权者提起诉讼。

根据本案查明的事实，可以认定金色华联公司于2016年4月6日在经营场所销售了两件“雅克贝尔”包装纸产品，将该产品的外观特征与涉案专利外观设计相比对，以一般消费者的视角，通过整体观察、要部比较和综合判断，两者十分相似，金色华联公司销售的产品外观上的“雅克贝尔”文字以及较大产品上的近似喇叭花花型的差异，不足以导致其与专利外观的实质性差异，即两者外观相似，足以造成一般消费者对被控侵权产品和专利产品的混淆和误认，因此可以认定被控侵权产品外观落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

金色华联公司因于2015年2月7日在经营场所销售了“雅克贝尔”包装纸，而被金红叶公司将其与生产者河南鹿邑县雅克贝尔纸业有限公司以侵犯外观设计专利权（ZL200830022898.8）纠纷为由诉讼至法院，该案件在法院审理期间的2015年8月7日以调解方式结案，该调解书【安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民三初字第00162号】中记载的专利号为ZL200830149683.2，但从金红叶公司在该案提供的诉讼文书和证据材料来看，金红叶公司指控侵权的专利与本案专利相同，因此可以认定该案件调解书中对专利号的记载是笔误，该案件中涉及的外观设计专利与本案外观设计专利相同。

基于（2015）合民三初字第00162号案件民事调解书明确金色华联公司应于2015年8月7日停止销售涉案侵权产品，但金色华联公司无视调解书明确的义务，仍然在其经营场所销售侵权产品，属于恶意侵权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任，关于赔偿损失的数额，考虑金色华联公司的侵权情节和金红叶公司的维权支出，酌定金色华联公司赔偿金红叶公司经济损失人民币45000元。

金红叶公司的其他诉讼请求均证据不足，予以驳回。

金色华联公司在本案中提出的抗辩理由均不成立，不予采信。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，判决：一、金色华联公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯金红叶公司“包装纸（清风BOOB马蹄莲）”（专利号ZL200830022898.8）外观设计专利权的包装纸产品；

二、金色华联公司于判决生效之日起十五日内赔偿金红叶公司经济损失人民币45000元；

三、驳回金红叶公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4375元，由金色华联公司负担4000元，金红叶公司负担375元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

金色华联公司二审举证：1、专利号ZL200830022898.8专利登记簿副本；

2、金红叶公司企业信息变更查询单；

3、打印费收据，均来源于国家知识产权局，共同证明金红叶公司在一审开庭没有提供提供专利权变更登记信息记录，没有权利提起诉讼，不具有原告主体资格。

金红叶公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性及证明目的有异议，案涉外观专利权原记载公司与其是否为同一主体已经充分证明，原公司享有的所有资产包括无形资产均又其继承，且案涉专利已于2017年3月30日完成名称变更登记，权利人变更为金红叶公司。

本院认为，金红叶公司对金色华联公司所举证据的真实性、合法性没有异议，与本案亦有关联性，能够证明案涉专利权人于2017年3月30日变更为金红叶公司。

二审查明：2017年3月30日，经国家知识产权局登记，案涉专利权人由原金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司变更为金红叶公司，经营地址未变更。

除上述事实外，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：一、金红叶公司是否具有本案原告资格；

二、金色华联公司是否侵害案涉专利权，如侵权成立，侵权的民事责任如何承担。

关于争议焦点一。

经本案查明事实，金红叶公司系金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司变更而来，从现有证据反映该变更仅是企业名称和注册资本的变更，经营场所未发生变更，即使股东发生改变，但公司的财产包括无形资产也一并应由新公司承继。

案涉专利权人虽然于2017年3月30日才向国家知识产权局进行变更登记，但在金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司企业名称变更为金红叶公司后，事实上的专利权人即是金红叶公司，专利权人未进行变更登记仅仅是未产生法律上的对外公信力，但不影响其享有专利权人的主体资格。

且在金红叶公司起诉时，企业法人营业执照早已由金红叶纸业（苏州工业园区）有限公司变更为金红叶公司，在其专利权遭受侵害时，金红叶公司有权提起诉讼。

金色华联公司认为金红叶公司不具有本案原告主体资格的上诉主张于法无据，不予支持。

关于争议焦点二。

如前所述，金红叶公司是案涉专利权人，且其提供证据证明缴纳年费，专利权呈有效状态，任何人未经专利权人许可，不得生产、销售与专利权相同或相似外观的产品，否则构成侵权。

将被控侵权产品与案涉专利权对比，两者在整体布局、线条走向及花朵形状和分布位置上，以一般消费者视角观察，两者整体视觉效果十分相似，且是用于相同产品的外观设计，故应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围，金色华联公司侵权成立，应当立即停止销售侵犯金红叶公司案涉外观设计专利权的包装纸产品。

本案是否重复侵权，合肥市中级人民法院（2015）合民三初字第162号民事调解书中专利号记载确实有误，一审法院已经进行说明，二审不再赘述。

金色华联公司无视该调解书明确的义务，仍然在其经营场所销售侵权产品，属于恶意侵权，综合考虑金色华联公司的侵权情节和金红叶公司的维权支出，一审法院酌定金色华联公司赔偿金红叶公司经济损失人民币45000元并无不妥，二审予以维持。

综上所述，金色华联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费925元，由亳州金色华联超市有限责任公司负担。

本判决为终审判决。