中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申2893号再审申请人（一审被告、二审上诉人）西安千禾药业股份有限公司。

住所地：陕西省西安市高新区丈八一路*号汇鑫*****座**层。

法定代表人：任建国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄振东,陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王鹏,陕西唐烽律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吉林天药本草堂制药有限公司。

住所地：吉林省长春市高新区茂祥街***号。

法定代表人：曲连琴，该公司董事长。

再审申请人西安千禾药业股份有限公司（以下简称西安千禾公司）因与被申请人吉林天药本草堂制药有限公司（以下简称吉林天药公司）确认不侵害发明专利权纠纷一案，不服陕西省高级人民法院(2016)吉民终479号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

西安千禾公司申请再审称，1.确认不侵害专利权之诉属于侵权类纠纷，应适用侵权诉讼时效的规定，本案已超过法律规定的诉讼时效，应驳回被申请人的诉讼请求。

吉林天药公司在收到国家药监局的函件后应该知道其权利受到侵害，并在两年内即2010年12月3日之前进行催告。

吉林天药公司于2014年12月17日才向西安千禾公司进行催告进而提起诉讼，明显已经超过两年的诉讼时效。

2.吉林天药公司用“乳香”替代“滑石”的技术方案，与专利技术的功能和效果基本相同，属于等同侵权，侵犯了西安千禾公司的发明专利权。

3.确认不侵权行为案件应以原告请求确认的不侵权行为的行为地或被告住所地确定管辖权，一审、二审法院不具有管辖权。

综上，请求再审本案。

本院经审查认为，（一）本案起诉是否符合确认不侵犯专利权之诉的条件《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。

”确认不侵犯专利权的诉讼系为解决因权利人的侵权警告导致被警告行为侵权与否处于不确定状态，使得被警告人的利益受损，法律赋予被警告人以诉讼救济、消除不稳定状态的权利。

本案西安千禾公司向国家食品药品监督管理局（简称食药监局）发出吉林天药公司侵害其发明专利权的律师函，食药监局在收到警告函后向吉林天药公司发函，告知其先行解决专利问题。

吉林天药公司的药品注册因侵权警告函被迫中断，其利益受到了影响。

在此情况下吉林天药公司有权在催告后提起确认不侵权之诉。

同时，由于专利法规定利害关系人可以请求宣告专利无效，其亦有权以宣告专利无效的方式解决侵权与否不确定的状态。

吉林天药公司选择宣告专利无效的行为，说明其始终在积极地解决侵权与否的问题，而非懈怠自己的权利。

在北京市高级人民法院二审判决认定西安千禾药业的部分专利权无效后，食药监局认为依然不能证明涉案药品未侵害西安千禾药业的专利权。

此时，尽管距离西安千禾公司的律师函已过数年，但食药监局的要求来源于西案千禾公司的律师函，因此食药监局的要求可以视为西安千禾公司警告的延续。

基于食药监局的要求，吉林天药公司及时向西安千禾公司发出催告书，并在西安千禾公司在法定期限内不撤回警告也不提起诉讼的情况下，提起确认不侵犯专利权之诉，符合确认不侵犯专利权之诉的法律规定。

（二）关于涉案药品是否侵犯了西安千禾药业公司的专利权。

鉴于涉案专利权利要求6中包括有“滑石”，而在吉林天药公司的技术方案中并未添加“滑石”，吉林天药公司的技术方案与涉案专利并不相同。

至于乳香与滑石构成等同的主张，二审法院认为在国家知识产权局复审委员会第15432号《无效宣告请求审查决定书》、北京市第一中级人民法院(2011)一中知行初字第827号行政判决及北京市高级人民法院(2012)高行终字第547号行政判决中均已确认涉案专利权利要求3-4中仅增加“乳香”的方案不具备创造性的前提下，西安千禾公司主张“乳香”与“滑石”构成等同，和前述裁判结果相矛盾，上述认定并无不当。

综上，涉案药品并未落入涉案权利要求的保护范围，一审、二审法院确认不侵犯涉案专利权，认定事实清楚，适用法律正确。

（三）关于管辖问题西安千禾公司主张本案存在管辖错误，但是根据2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》，管辖错误不再属于人民法院应当再审的申请理由之一，故对其该项主张不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回西安千禾药业股份有限公司的再审申请。