中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终2178号上诉人（原审原告）：大王制纸株式会社，住所地：日本国爱媛县四国中央市三岛纸屋町2番60号。

法定代表人：佐光正义，董事长。

上诉人（原审原告）：大王（南通）生活用品有限公司，住所地：中华人民共和国江苏省南通市南通经济技术开发区通盛大道66号。

法定代表人：二宫俊史，总经理。

上诉人共同委托诉讼代理人：王星超，北京市中天智通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州俊奥贸易有限公司，住所地：中华人民共和国浙江省杭州市萧山经济技术开发区建设二路106号-4号。

法定代表人：李强，董事长。

委托诉讼代理人：谢曙峰，浙江正大金茂律师事务所律师。

上诉人大王制纸株式会社（以下简称大王制纸会社）、大王（南通）生活用品有限公司（以下简称大王用品公司）因与被上诉人杭州俊奥贸易有限公司（以下简称俊奥公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧知初字第21号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人大王制纸会社、大王用品公司共同委托诉讼代理人王星超，被上诉人俊奥公司法定代表人李强及委托诉讼代理人谢曙峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

大王制纸会社、大王用品公司上诉请求：1.撤销中华人民共和国浙江省杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧知初字第21号民事判决书；

2.发回一审人民法院重审，或者查清事实后按照一审诉求改判；

3.判令俊奥公司承担全部诉讼费用。

事实和理由：1.一审法院未查清两种产品具有实质性差异。

俊奥公司平行进口产品与大王用品公司的产品在回渗率指标上存在显著差异，在售后服务上存在巨大差异。

2.一审法院未查清大王制纸会社与其日本国内总代理商之间限制区域销售具有合理性的事实，平行进口产品包装上的卡通图案亦被限定在日本国内使用。

3.一审法院未查清俊奥公司进口并销售的限定日本区域平行进口产品存在多项违反中国行政法规规章及国家标准的事实。

4.一审法院未查清俊奥公司错误标注涉嫌不正当竞争的事实。

5.一审法院应当根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项的规定认定俊奥公司构成商标侵权。

俊奥公司辩称：被控侵权商标与商品来源的对应关系是真实的，对此大王制纸会社、大王用品公司亦予以确认，不会导致消费者混淆误认，不构成商标侵权。

我国法律并未明确禁止商标平行进口，大王制纸会社、大王用品公司的主张缺乏法律依据。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项不适用本案。

一审认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回大王制纸会社、大王用品公司的上诉请求。

大王制纸会社、大王用品公司向一审法院起诉请求：1.俊奥公司停止对大王制纸会社、大王用品公司第9855×××号“GOO.N”商标权的侵权行为，包括停止进口第9855×××号“GOO.N”商标权涉及商品，停止在中国大陆地区对该商标权所涉商品的任何销售活动；

2.没收并销毁俊奥公司侵犯大王制纸会社、大王用品公司第9855×××号“GOO.N”商标权的侵权商品；

3.俊奥公司赔偿大王制纸会社、大王用品公司经济损失30万元。

一审法院认定事实：2012年10月21日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，大王制纸会社注册第9855×××号“GOO.N”商标，该商标的核定使用商品为包含纸制婴儿尿布在内的第16类商品，注册有效期限自2012年10月21日至2022年10月20日。

大王用品公司是大王制纸会社在中国设立的全资子公司，双方签订《商标使用许可合同》，约定大王用品公司是大王制纸会社生产的包括“GOO.N”商标纸尿裤产品在中国大陆区域的唯一进口商、总代理商，大王用品公司拥有上述商标的排他许可使用权。

双方并约定，就上述任一商标发生的侵权行为，双方可共同提起诉讼。

2013年10月，大王制纸会社授权众天扬公司调查关于该公司生产的纸尿裤在中国市场的销售等事宜，包括调查销售情况、调查，委托公证，请求工商机关处理，提取诉讼，转委托等。

2014年12月25日，众天扬公司委托代理人赵晓莉与北京市国立公证处公证人员来到浙江省杭州市文一路296号所在楼宇的物美大卖场。

赵晓莉在该物美大卖场购买了标识为“GOO.N”（新生児用90枚）的纸尿裤一包，共计199元，并取得《物美大卖场杭州文一店》的购物小票一张，另从服务台开具发票一份。

公证人员使用该处的数码设备对现场情况进行了拍照。

赵晓莉所购的上述纸尿裤和取得的购物小票、发票由公证人员拍照后将所购纸尿裤装入纸箱加贴“国立公证处备案封单”并加盖“北京市国立公证处保全证据专用章”进行拍照，将纸箱及购物小票、发票交给赵晓莉收存。

2014年12月31日，北京市国立公证处出具了（2014）京国立内证字第13756号公证书。

在上述纸尿裤的外包装另转贴有中文标签，注有产品名称为日本大王婴儿纸尿裤，原产国为日本，生产商为大王制纸会社，进口商为俊奥公司，并标注有http://dawang-goon.cn的网址。

2015年2月27日，众天扬公司委托代理人秦爱娟向北京市国立公证处申请证据保全公证。

当天，秦爱娟在公证人员的监督下使用该处电脑，点击360安全浏览器，在地址栏输入www.taobao.com并进入该网站，在网页搜索栏输入“铁匠宝宝”进行搜索，显示店铺名称俊奥公司网上直营店，点击“所有分类”后的图标，进入相关页面，点击“品牌”后进入大王商品页面，在所示页面中的“大王纸尿裤L54日本原装进口大王L54大王尿不湿L54标准装”点击进入后，点击“立即购买”，输入收件人信息后，点击“提交订单”，进行付款后，点击“已买到宝贝列表”，进入相关页面，并点击“订单详情”，页面显示：大王纸尿裤L54日本原装进口大王L54大王尿不湿L54标准装，单价118元，快递费5元，该代理人付款123元购买前述商品1件。

2015年3月3日，公证人员签收快递包裹（“申通速递”，面单号为868396804927）。

收货后，由公证人员对该包裹进行拆封，包裹内装有标识为“GOO.N”的纸尿裤一包、最新汉字偏旁部首笔顺笔画一张、售后服务保障卡一张，当场使用该处的数码照相设备对包裹及包裹内的物品进行拍照，并将上述物品全部装入纸箱加贴“国立公证处备案封单”并加盖“北京市国立公证处保全证据专用章”进行拍照，将纸箱交给秦爱娟收存。

2015年3月10日，北京市国立公证处出具了（2015）京国立内证字第1832号公证书。

经大王制纸会社委托的生产厂家鉴定，此产品为该工厂生产。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，从本案的管辖权来看，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

本案中，侵权行为地和被告住所地均在一审法院辖区内，故一审法院依法对本案具有管辖权。

从本案的法律适用看，按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

本案中，大王制纸会社在中华人民共和国提起侵权诉讼要求保护其商标权，且本案双方当事人均选择适用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律。

结合俊奥公司提供的杭州海关增值税专用缴款书、海关进口货物报关单等证据材料，一审法院认定俊奥公司将大王制纸会社在日本生产的“GOO.N”商标纸尿裤进口到我国并销售，本案的争议焦点在于俊奥公司的上述行为是否构成商标侵权。

大王制纸会社认可俊奥公司所销售的产品系正品，案涉产品也标识有相应的商标，不会引起消费者的误认或者混淆，并未对商标信誉造成损害。

俊奥公司的平行进口行为，不违反我国相关法律法规，并不构成商标侵权，大王制纸会社、大王用品公司要求俊奥公司停止侵权、赔偿损失的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

俊奥公司关于平行进口不存在商标侵权的辩称，一审法院予以采纳。

至于俊奥公司在销售产品的中文标签“欢迎访问”的联系方式处标识大王用品公司网址信息的行为，是否构成虚假宣传的认定，经营者在市场交易中应当诚实信用，遵守公认的商业道德，不得利用他人的商业信誉为自己的商品或服务争取消费者。

俊奥公司已在中文标签上明确表明生产商系大王制纸会社、进口商系俊奥公司，不存在攀附或利用大王用品公司商誉的行为，即便在“欢迎访问”的联系方式处有大王用品公司的网址信息，也不会引起消费者误认为相应产品系大王用品公司生产或销售。

判决：驳回大王制纸会社、大王用品公司的诉讼请求。

本院二审期间，大王制纸会社、大王用品公司围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了庭审质证。

俊奥公司对所有证据均有异议，对有争议的证据，本院认定如下：1.证据1，株式会社NHK企业与大王制纸会社《卡通角色商品化权使用许可合同》。

证据2，百度“躲猫猫”卡通概念形象、视频。

本院经审查，认为上述证据系大王制纸会社与案外人就包装标识的著作权的约定，能证明大王制纸会社与其日本国内总代理商之间限制性区域销售的合理性，但本案并非著作权纠纷且俊奥公司与大王制纸会社并不具有代理关系，上述证据与本案不具有关联性，故本院对上述证据不予确认。

2.证据3，浙江出入境检验检疫局首次销毁进口纸尿裤网络打印件。

本院经审查认为该证据显示销毁的原因在于产品包装破损与商标权无涉，故该证据与本案不具有关联性，不予确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案所涉公证实物即产品名称为日本大王婴儿纸尿裤上所标注的网址http://dawang-goon.cn系大王用品公司网站。

本院认为，根据上诉人大王制纸会社、大王用品公司的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：俊奥公司的行为是否构成商标侵权。

平行进口一般是指未经相关知识产权权利人授权的进口商，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。

本案中，俊奥公司从日本进口涉案商品并未取得大王制纸会社的同意，其行为属于平行进口的行为，对此大王制纸会社、大王用品公司亦予以确认。

对于俊奥公司的平行进口行为是否构成商标侵权，应当考虑其行为是否损害了商标识别商品及服务来源、保证商品及服务的品质以及广告宣传的功能。

首先，根据商标法第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，俊奥公司未对平行进口的大王婴儿纸尿裤重新包装亦未对商标标识进行改变，商品、商标标识与大王制纸会社在日本国内销售的婴儿纸尿裤具有同一性，因此其行为并未损害大王制纸会社第9855×××号“GOO.N”商标标识来源的功能。

其次，对于经营者来说，为使公众对其提供的商品或服务始终维持良好的评价，会尽力保持商品或者服务的质量，由此实现商标的保证商品或服务品质的功能。

持续的努力会使商标积聚起正面的市场声誉，并最终发挥广告宣传的功能。

商标的品质保证功能与商标的广告功能共同决定商标所承载的信誉。

产品存在差异是生产者根据市场的需求，所采取的细分市场的营销手段，而产品的品质则指的是商品本身所应该具有的质量。

不同市场细分情形下的产品对应的是不同的消费习惯与消费层次的消费者，因而其商标所承载的信誉分别体现于不同的消费群体中。

相关公众对商标信誉的评价，存在于各个等级、不同销售市场的产品上，不能认为不同销售市场上的产品就会损害其商标信誉。

本案中，虽然俊奥公司在所销售产品的中文标签中标识了大王制纸会社在中国国内的进口商、总代理商：大王用品公司的网址而非大王制纸会社的网址，但并非对商品、商标的改动，并不损害涉案商标品质保证功能及商标所承载的信誉。

对于大王制纸会社、大王用品公司认为其在日本国内销售的产品与中国国内销售的产品在回渗率上具有显著差异，其限制区域销售具有合理性，本院认为，回渗率仅为婴儿纸尿裤的一个指标并非全部，即便在日本国内销售大王婴儿纸尿裤与中国国内销售的大王婴儿纸尿裤上有所差别，在俊奥公司保证了商品的原产性，并未对商品进行任何人为的改动的情形下，商品的质量始终处于大王制纸会社所设置的管控条件下，商标品质保证功能并未受到影响，商标所承载的信誉亦未受到损害。

综上，俊奥公司的平行进口行为不构成商标侵权。

虽然大王制纸会社、大王用品公司主张俊奥公司平行进口的产品存在多项违反中国行政法规规章及国家标准，但并未就此提交证据佐证，且不属于本案审理范围，本院对此不予评述。

至于大王制纸会社、大王用品公司指控俊奥公司在所销售的产品上的中文标签中标识了大王制纸会社在国内的进口商、总代理商大王用品公司的网址及将大王制纸会社的地址标注有误构成不正当竞争中的虚假宣传的指控。

本院认为本案系侵害商标权纠纷，上述行为是否构成不正当竞争行为不属于本案审理范围，故不予评述。

综上所述，大王制纸会社、大王用品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司负担。

本判决为终审判决。