河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀民终818号上诉人（原审被告）：邢台市美胜达车业有限公司。

住所地：河北省邢台市广宗县冯寨乡侯村。

法定代表人：卫振雷，该公司经理。

委托诉讼代理人：张云利，华盛通达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄顺，男，1975年5月8日出生，汉族，住浙江省永康市。

委托诉讼代理人：张志禄，河北济达律师事务所律师。

上诉人邢台市美胜达车业有限公司（以下简称美胜达公司）因与被上诉人黄顺侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初111号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2016年11月8日受理后，依法组成合议庭于2016年11月24日公开开庭审理了本案。

上诉人美胜达公司的法定代表人卫振雷、委托诉讼代理人张云利，被上诉人黄顺的委托诉讼代理人张志禄到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

美胜达公司上诉请求：1、依法撤销原判，公正裁决；

2、诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一审黄顺提交的公证书在程序上、内容上明显违反公证的基本原则和常识，不具有证据效力，公证书依法不能成立。

2016年1月12日，黄顺的代理人甄紫阳在石家庄市平安公证处给美胜达公司的卫振雷打电话，公证处对通话行为和内容进行了保全证据公证。

按照公证的基本原则常识，公证处对这一公证行为应该出一份公证书。

过了几天，黄顺代理人将一个包装箱送到平安公证处公证员办公室，黄顺代理人自称这个箱子是从自由港南五公司取回来的。

但是公证员没有到取货地点亲自看到和见证这个箱子是否直接由物流公司人员交付，因而客观事实上公证员根本无法断定箱子的真实来源。

也就是说，这个箱子的来源公证员完全听信黄顺代理人的一面之词，显然有失客观公证，缺乏可信度。

公证员在自己的办公室，把黄顺代理人送来的这个箱子进行开启、清点数量、拍照、封存，这个公证活动的本身完全与录音保全证据公证不同，因为在时间上并不在同一天。

令人诧异的是，公证处将电话录音行为与不在同一天发生的开箱验货过程只出具了一份公证。

所以，作为一份录音证据保全的公证书，仅对录音的行为和内容具有证明力，除此之外的其他任何内容，均不具有合法性和证明力。

即使公证人员在办公室打开查验箱内的物品，但是没有对此出具单独的证据保全公证，该行为不具有公证的法律效力。

司法部《公证程序规则》第54条规定：公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理。

但本案中的公证公证员并没有外出亲自办理该包装的证据保全公证，更没有出具相应的公证书，该包装箱及物品没有有效的公证书证明。

故一审判决认定事实不清，证据不足，有失公正。

卫振雷为了证明其上诉主张，在本院庭审时提交一份专利证书及一个滑板车，称滑板车是按照该专利生产，与黄顺的专利不同。

黄顺对该证据不予认可，称该专利的授权日在涉案专利之后，与本案侵权诉讼无关。

黄顺答辩称：黄顺是本案合法的涉案专利权人。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经公证程序公证的法律事实和文书，人民法院应当作为认定案件事实的根据。

一审判决以我方提交的公证书及其他证据作为认定案件事实的依据是正确的。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

黄顺向一审法院起诉请求：美胜达公司立即停止生产、销售、承诺销售侵犯黄顺ＺＬ20142036××××.7号“一种拆装方便的滑板车”实用新型专利权的一切产品，并销毁现有侵权产品及生产模具等，赔偿黄顺经济损失30万元及为制止侵权而支出的公证费、取证费、律师费、差旅费等10598元，并承担本案的全部诉讼费用。

原审法院认定的事实：2014年7月4日，黄顺向国家知识产权局申请名称为“一种多功能滑板车”的实用新型专利，国家知识产权局于2014年12月10日予以授权公告，专利号ＺＬ20142036××××.7。

专利权利要求：1、一种多功能的滑板车，其特征在于：包括方向扶手，及和方向扶手连接的伸缩装置，及和上支撑杆连接的手刹把手，及和伸缩装置下端连接的下支撑杆，及和下支撑杆连接的折叠装置，及和折叠装置后端连接的他爸，及设置在踏板两侧的闪光装置，及设这在折叠装置下方的前轮组件，及和踏板连接的后轮组件，及设置在踏板和后轮组件之间的手刹片，及设置在踏板后端的脚刹片，及设置在踏板底部内侧的音乐播放盒，所述闪光装置内设置有闪光板，所述闪光板与音乐播放盒相连接，所述折叠装置的上端设置有插销。

2、根据权利要求书1所述的一种多功能滑板车，其特征在于：所述折叠装置包括折叠主板，及贯穿折叠主板的限位块，及设置在限位块一侧的开口，及和折叠主板活动链接的折叠杆，及和折叠杆连接的活动罩，及设置在活动罩上的插销孔，及设置在活动罩内的拉簧，所述折叠装置的下方还设置有前底板，所述拉簧的一端与前底板连接、另一端与插销相连接，所述折叠杆与下支撑杆相连接。

2016年01月12日，黄顺委托代理人甄紫阳通过电话购买了美胜达公司的六台产品，交易人卫振雷，号码130××××1777。

河北省石家庄市平安公证处对上述电话通话的行为和内容进行录音保全证据公证。

甄紫阳和张志禄将从石家庄市自由港南侧五公司取回来的包装箱带到河北省石家庄平安公证处，由该处公证人员对开启过程、去除过程、货物数量以及所装货物的种类进行拍照、封存，并出具（2016）冀石平证经字第032号《公证书》。

一审法院庭审时对公证处封存的包装箱进行了勘验：箱子侧面有表皮的划伤，绳子捆索处有破损。

箱子底部有3处小破损，面积约5厘米直径破损。

商品包装标示：新世纪6688，数量是每箱6个，红色字体NEW（st）ScooTer。

现场开封，箱子里有6个白色橘色相间的包装盒，在产品标识颜色中，玫红色两个，橘红色两个，天蓝色两个。

打开其中一个盒子，里面是一个玫红色的儿童滑板车一个，车筐一个，小改锥一个，装饰物一份。

在车把顶部标有二龙戏珠，ScooTer，美胜达。

下支撑杆上标注有MSD（st）ScooTer。

底部标有彩色图标ScooTer。

经当庭比对，被诉产品包括了将黄顺提供的公证处封存的涉案侵权产品实物（被诉产品）与涉案专利的权利要求书进行比对，被诉产品包括了ＺＬ20142036××××.7号“一种多功能滑板车”实用新型专利权利要求2记载的技术特征。

美胜达公司注册资本10万元，成立于2009年2月19日，经营范围组装、销售：自行车、童车、座椅、婴儿学步车、儿童三轮车、儿童推车、电动童车、其他供儿童乘骑带轮玩具及零配件。

以上事实，有以下证据及当事人陈述证明：ＺＬ20142036××××.7号“一种多功能滑板车”实用新型专利证书，实用新型权利（授权公告号CN203996671U、权利要求书1页、说明书3页、附图5页；

专利年费收据；

（2016）冀石平证经字第032号公证书及录音光盘、公证处封存商品。

一审法院认为，黄顺享有ＺＬ20142036××××.7号实用新型专利“一种多功能滑板车”专利权，受法律保护。

实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。

实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。

被诉产品包含了ＺＬ20142036××××.7号“一种多功能滑板车”实用新型专利权利要求2记载的技术特征，落入专利权保护范围，为侵权产品。

美胜达公司应当停止销售侵权产品，销毁库存侵权产品及生产模具，赔偿黄顺经济损失。

赔偿数额应按照原告因被侵权所受到的实际损失或者被告因侵权所获得的利益确定。

根据本案具体情况，赔偿数额3万元为宜。

美胜达公司称被诉侵权产品非自己生产和销售证据不足，不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条的规定，判决如下：一、被告邢台市美胜达车业有限公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告黄顺ＺＬ20142036××××.7号实用新型专利权产品，销毁库存侵权产品及生产模具；

二、被告邢台市美胜达车业有限公司在本判决生效十日之内赔偿原告黄顺3万元；

三、驳回原告黄顺的其他诉讼请求。

案件受理费5965元，由原告黄顺负担3000元，被告邢台市美胜达车业有限公司负担2965元。

本院经审理查明，美胜达公司当庭认可甄紫阳通过电话购买其六台产品、使用手机微信支付货款的事实。

并称每辆滑板车有各自独立的小包装，6台滑板车装在一个大的印有美胜达公司标识的纸箱中，纸箱上写有甄紫阳、甄紫阳的手机号码，包装箱交给天顺物流公司时没有填写收货的具体地址，由天顺物流公司负责打包。

货物运到石家庄后物流人员再电话联系甄紫阳取货。

甄紫阳提交公证处封存的纸箱外包装箱上，写有甄紫阳、甄紫阳手机电话号码，无具体收货地址。

物流公司人员电话通知甄紫阳到石家庄市自由港（物流货物集散地）取货，包装箱中含有六台独立包装的滑板车。

本院认为，根据诉辩双方的陈述意见，本院归纳双方争议的焦点为：一、公证书能否作为认定案件事实的依据？

二、被控侵权产品是否为美胜达公司生产销售？

双方当事人对本院归纳的焦点无异议。

一、关于公证书能否作为认定案件事实依据的问题。

河北省石家庄平安公证处（2016）冀石平证经字第032号《公证书》记载了两个事实：一是黄顺的委托代理人甄紫阳向卫振雷购买产品的过程，包括询问产品的型号、价格、数量6台、微信支付、收货地址、发货时间等情节。

二是黄顺的委托代理人甄紫阳、张志禄将一个装有6台滑板车的包装箱送到该公证处办公大厅，公证员进行现场勘验并对勘验结果进行记录的过程。

两个公证过程均有二名公证员在场，美胜达公司没有证据证明在此公证过程中，公证处有违反《公证程序规则》第54条“……由二人共同办理”的程序性规定，或者所记录的事情存在不真实等法定违法情节。

如果美胜达公司仍然认为一份公证书不能同时公证两个行为，可向该公证处或者行政监管机关申诉撤销该公证书。

但在该公证书未被撤销前，应当认定（2016）冀石平证经字第032号《公证书》为合法有效的公证书。

根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实。

”的规定，（2016）冀石平证经字第032号《公证书》应当被用于认定案件的事实。

二、关于被控侵权产品是否为美胜达公司生产的问题。

美胜达公司当庭认可的黄顺与其电话联系购买6台滑板车产品、微信支付、产品交付物流运输等过程，与黄顺陈述的事实及《公证书》确认的事实均相符。

黄顺提交的被控侵权产品实物的表面上印制的“美胜达”文字及“MSD”标识，将被控侵权产品的生产者明确指向了美胜达公司。

且黄顺在一审时提交了一份美胜达公司的宣传彩页、一张卫振雷的名片，两者中注明的联系电话、微信号、QQ号码等一致。

卫振雷虽然不认可上述证据为其印制，但认可其中的手机号码为其正在使用的手机号码。

该宣传彩页是为美胜达公司做宣传，美胜达公司为直接的受益人，他人假冒美胜达公司的名义印制这些材料进行宣传也不符合常理。

因此，应当认定宣传材料为美胜达公司印制。

上述诸多证据具有明显的证据优势，可以相互印证黄顺的陈述具有真实性。

这些证据也形成一条完整的证据链，足以证明美胜达公司对外生产、销售了被控侵权产品。

美胜达公司否认黄顺提交的被控侵权产品是其生产，主张该产品已被黄顺替换（假冒），依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当提交其产品被替换的证据证明其主张成立。

因美胜达公司没有提交反证证明其滑板车被替换的事实存在，一审法院认定美胜达公司生产、销售了被控侵权产品，构成侵权并赔偿权利人损失无不当。

美胜达公司上诉称，黄顺提交公证的装有6台滑板车的外包装箱上印有“新世纪滑板车”字样，可以证明包装内的产品不是美胜达品牌。

但在该包装箱中的每一台被控侵权产品上，均贴有“美胜达”等标识，而不是“新世纪”的标识。

因此，本案不能仅以物流运输的包装箱上一个单词，来确定商品的品牌，美胜达公司的该上诉理由，本院不予采纳。

因一审时已对被控侵权产品的主要技术特征，与涉案专利的权利要求进行了当庭比对，认定其特征落入了涉案专利的保护范围。

所以美胜达公司向本院提交的专利证书无论与涉案专利是否一样，由于其授权在后均不影响本案侵权事实的认定。

且美胜达公司在二审庭审时提交的滑板车上没有任何标志，无法确定真实的生产者及与黄顺在一审时提交的被控侵权产品之间的关系。

本院对美胜达公司提交的专利及产品均不予审查。

美胜达公司作为被控侵权产品的生产者，属于侵权产品的源头，一审法院酌定其赔偿涉案专利权人黄顺3万元适当。

综上，美胜达公司的上诉主张，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费550元，由美胜达公司负担。

本判决为终审判决。