文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终2082号上诉人（原审被告）：东莞市乐舞电子科技有限公司,住所地广东省东莞市石排镇福隆村委会屋吓村新围。

法定代表人：杨耀国，系该公司经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：吴洪武，广东智捷律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳市酷蛇科技有限公司,住所地广东省深圳市龙华区龙华街道工业路第四工业园中盛工业区A3栋一楼。

法定代表人：黄义涛，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：唐平山，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：干岳兰，广东金桥百信律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：刘汉兵,男,汉族,1980年10月29日出生,住湖北省赤壁市。

委托诉讼代理人：任宝新，北京路浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱霞，广东普罗米修律师事务所律师。

上诉人东莞市乐舞电子科技有限公司（以下简称乐舞公司）、深圳市酷蛇科技有限公司（以下简称酷蛇公司）因与被上诉人刘汉兵侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3530号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

乐舞公司的委托诉讼代理人吴洪武，酷蛇公司的委托诉讼代理人唐平山，刘汉兵的委托诉讼代理人朱霞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

乐舞公司上诉请求：撤销一审判决，改判乐舞公司无须向刘汉兵支付经济损失及合理维权费用12万元，并判令刘汉兵承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利存在显著区别，未落入涉案专利权保护范围。

2.一审法院举证责任分配错误。

在刘汉兵未能举证证明乐舞公司存在侵权行为的情况下，仅凭被诉侵权产品的耳壳、外包装上显示有乐舞公司的商标就认定乐舞公司实施了被诉制造、销售行为，属于认定事实错误。

乐舞公司未实施被诉行为，对该消极事实无法举证证明，一审法院错误分配举证责任。

3.一审判决存在诸多错误。

一审判决严重违反《民法总则》诚实信用原则，适用法律错误。

本案为侵犯外观设计专利纠纷，一审法院错误认定为侵犯实用新型专利权纠纷。

本案与另案情况类似，但另案的受理费为25元，本案却高达8800元，二者必定有一案受理费计算错误。

酷蛇公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判酷蛇公司不承担本案诉讼费。

事实与理由：1.酷蛇公司平时并未销售被诉侵权产品，本案中，酷蛇公司是按刘汉兵指定要求购买被诉产品，酷蛇公司并不知晓被诉侵权产品构成侵权。

2.一审法院适用法律错误。

由于酷蛇公司是帮刘汉兵代购产品，其责任应由刘汉兵自行承担，酷蛇公司不应承担责任。

3.刘汉兵取证行为构成非法钓鱼取证，且酷蛇公司获利只有20元，一审判决酷蛇公司赔偿3万元缺乏法律依据。

刘汉兵答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。

刘汉兵向一审法院起诉，请求判令：1.酷蛇公司、乐舞公司立即停止对刘汉兵专利权ZL201630547028.7的侵权,立即停止制造、销售、许诺销售的侵权行为,赔偿刘汉兵经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币五十万元整；

2.乐舞公司、酷蛇公司承担本案的全部诉讼费用。

本案相关情况：一、刘汉兵权利状况 专利名称 头戴式游戏耳机（K16） 申请日 2016年11月10日 授权公告日 2017年5月17日 专利号 ZL201630547028.7 专利权人 刘汉兵 专利登记簿副本显示第3年年度年费已缴纳，最近一次专利年费日期为2018年11月21日。

外观设计评价权报告做出时间为2018年8月13日，结论是：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件缺陷。

专利实施许可合同备案证明：刘汉兵将专利许可给东莞市德声实业有限公司，许可类型为普通许可，许可费用是30万元，许可时间为：2018年4月1日至2026年11月9日。

（2018）鄂楚信证字第17666号公证书证实，东莞市德声实业有限公司生产、销售专利产品，在天猫店铺中售价人民币159元，且有自己的商标品牌。

东莞市德声实业有限公司于2019年4月参加了香港举办的展会，为宣传、销售专利产品付出一定投入。

乐舞公司对上述参展、宣传等投入证据真实性不予确认，但未能说明不认可依据，一审法院根据刘汉兵诉讼主张认定该事实。

二、乐舞公司、酷蛇公司侵权事实刘汉兵指控乐舞公司构成制造、销售、许诺销售侵权，酷蛇公司构成销售侵权。

制造、销售、许诺销售侵权事实、证据：（1）（2018）鄂楚信证字第17573号公证书证实，刘汉兵委托代理人通过酷蛇公司在阿里巴巴“1688.ｃｏｍ”平台开设的店铺购买到被诉侵权产品“调音师Ｖ2电竞游戏金属发光耳机头戴式重低音网吧网咖电脑耳机耳麦”二个，价格含运费140元。

物流信息：5月31日吴丽霞收到被诉侵权产品包裹，百世快递单号为28067608xxx，寄件人为黄某，寄件地址为广东省广州市天河区石牌西路展望国际进出口外贸数码大厦，收件人为吴丽霞，131××××8302，收件地址为湖北省武汉市武昌区水果湖街办事处水果湖横路xxx。

（2）（2018）鄂楚信证字第9762号公证书证实，刘汉兵委托代理人通过手机登录微信，搜索“A调音师耳机工厂王某”，进入该微信朋友圈、相册等界面，有包括与涉案被诉侵权产品外观基本相同的““调音师”耳机产品许诺销售及生产场所介绍，王某名片显示为乐舞公司员工，公司地址为广东省东莞市石排镇石鑫产业园。

（3）第18010364号“调音师”支持商标，注册人乐舞公司，申请日2015年9月29日，专用权期限自2017年5月14日至2027年5月13日。

（4）当庭开拆的被诉侵权产品塑料包装上印有“”以及地址广东省东莞市石排镇石鑫产业园，通电后被诉侵权产品其中一个耳罩显示英文标识与乐舞公司的商标“”中英文标识部分一致。

乐舞公司表示不能确认王某是否为其员工，否认制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

一审法院认为刘汉兵举证证明被诉侵权产品上有乐舞公司的商标标识，酷蛇公司销售、许诺销售的也是调音师品牌的耳机，乐舞公司虽否认制造、销售被诉侵权产品，未能提交任何相关证据，一审法院不予采信。

一审法院认定刘汉兵指控乐舞公司制造、销售被诉侵权产品，酷蛇公司销售被诉侵权产品成立。

刘汉兵不能证明微信上“王某”为乐舞公司员工，刘汉兵指控乐舞公司许诺销售被诉侵权产品不成立。

三、侵权比对1、被诉侵权产品公证封存完好，与收货公证书记载一致。

2、公证封存了二个被诉侵权产品。

3、涉案专利公告图片包括立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图共七幅视图，其中六面视图如下：4、被诉侵权产品图片：5、被诉侵权设计与授权外观设计比对：刘汉兵比对意见：相同的外观设计。

乐舞公司比对意见：不相同或不相近似。

一审法院比对意见：构成近似。

四、刘汉兵赔偿请求及依据维权合理支出部分，刘汉兵提交公证费发票4000元，法律服务费发票10000元。

刘汉兵没有提交其诉请乐舞公司、酷蛇公司赔偿其经济损失的计算依据，其请求法院酌情确定。

乐舞公司对发票真实性予以确认，关联性不予确认。

结合其他证据，一审法院认定刘汉兵上述维权支出费用。

五、证据情况本案相关事实有专利证书、专利登记簿副本、外观设计评价报告、年费收据、公证书、庭审笔录、商标信息打印件、发票等证据证实。

一审判决结果：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与刘汉兵专利产品属同类产品，经比对，被诉侵权产品与涉案专利构成相同，落入涉案专利权的保护范围。

根据查明的事实，乐舞公司制造、销售被诉侵权产品，酷蛇公司销售被诉侵权产品，乐舞公司构成制造、销售侵权，酷蛇公司构成销售侵权，乐舞公司、酷蛇公司均应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

酷蛇公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，一审法院依法缺席判决。

根据本案的具体情况，一审法院酌情确定乐舞公司赔偿刘汉兵经济损失及合理维权费用合计人民币12万元，酷蛇公司赔偿刘汉兵经济损失及合理维权费用合计人民币3万元，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、乐舞公司、酷蛇公司立即停止侵害刘汉兵ZL201630547028.7外观设计专利权的行为；

二、乐舞公司于判决生效之日起十日内赔偿刘汉兵经济损失及合理维权费用合计人民币12万元；

三、酷蛇公司于判决生效之日起十日内赔偿刘汉兵经济损失及合理维权费用合计人民币3万元；

四、驳回刘汉兵的其他诉讼请求。

判决生效后，乐舞公司、酷蛇公司若未按本判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向刘汉兵加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币8800元，由乐舞公司负担7000元，由酷蛇公司负担1800元。

经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，酷蛇公司与刘汉兵就双方纠纷处理达成调解，本院已于2020年4月20日出具(2019)粤民终2082号调解书。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

由于上诉人酷蛇公司与刘汉兵在二审期间已就双方纠纷达成调解，故本判决书仅就乐舞公司的上诉请求作出相应裁判。

根据乐舞公司的上诉请求和刘汉兵的答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

2.乐舞公司是否实施了被诉行为；

3.一审判赔数额是否合理。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为头戴式耳机，属同种产品，可以进行比对。

经比对，二者的相同之处在于：整体造型一致，均由两个倒置的“C”字形固定架和左右耳壳组成;外面的固定架由两个钢圈组成，固定架的两侧分别有一个条形结构，里面的固定架为较宽的长条片状；

左右耳壳呈对称的圆饼形状，耳壳内侧中心的圆形呈内凹形状。

二者的不同之处仅在于外侧固定架的钢圈弧度、左耳壳底部连接耳机线的设计不同以及耳壳外侧平面是否有一横条。

通过整体观察、综合判断，二者的区别之处属于细微差别，对整体视觉效果不产生显著影响，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

故乐舞公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于乐舞公司是否实施了被诉行为的问题本案中，公证购买的被诉侵权产品包装上印有乐舞公司的注册商标，将被诉侵权产品通电后，其中一个耳罩上显示的英文标识亦与乐舞公司的商标中中英文标识部分一致。

乐舞公司虽主张其商标被他人冒用，但至二审庭审时，并未提供任何证据证明其主张。

经审查，乐舞公司的经营范围包括研发、产销耳机等，结合被诉侵权产品在市场中可以自由购买所得，在乐舞公司对被诉侵权产品上载明其注册商标的事实无法提供合理解释的情况下，一审法院据此认定被诉侵权产品系乐舞公司制造、销售并无不当，本院予以维持。

至于乐舞公司在二审庭审中主张刘汉兵违背公序良俗及诚实信用原则进行非法取证，该证据不能采信的问题。

本院认为，首先，根据涉案公证书记载，刘汉兵委托代理人在酷蛇公司办设的阿里巴巴网店上购买到被诉侵权产品，购买和收货的全过程均由公证人员监督、拍照。

在无相反证据予以推翻的情况下，上述公证书可以作为认定本案事实的依据。

其次，在刘汉兵公证取证时，被诉侵权产品已经完成制造并在市场上流通，被诉侵权产品并非应刘汉兵的订购要求而生产销售。

乐舞公司的上述抗辩不能否定其实施制造、销售被诉侵权产品的事实，故乐舞公司的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。

三、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，乐舞公司的侵权获利及刘汉兵因被侵权所遭受的实际损失均难以查清，刘汉兵虽提供了一份备案的专利实施许可合同证明涉案专利的专利许可费用，但无相关的转账凭证和发票相佐证，无法证实该合同已实际履行。

且该合同仅有一份，缺乏可参考性。

一审法院在法定赔偿额的范围内酌定乐舞公司赔偿刘汉兵12万元，并无不当，本院予以维持。

乐舞公司的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。

至于乐舞公司主张的一审判决中案由和受理费计算存在错误的问题。

对此，本院认为，首先，一审判决在案由的表述方面存在笔误，但一审法院已对此进行纠正，且这不影响本案的实体裁判。

其次，经本院查明，本案一审受理费的计算方面并未出现错误，另案受理费与本案是否相差甚大与本案缺乏关联性，本院不予评述。

因此，乐舞公司的该项上诉理由与事实不符，本院不予支持。

综上所述，乐舞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因酷蛇公司与刘汉兵在二审期间已另行达成调解协议，故本院根据二审出现的新情况，对一审判项部分作相应调整。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3530号民事判决第二项。

二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3530号民事判决第三项、第四项。

三、变更广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3530号民事判决第一项为东莞市乐舞电子科技有限公司立即停止侵害刘汉兵ZL201630547028.7外观设计专利权的行为。

四、驳回刘汉兵的其他诉讼请求。

一审案件受理费8800元，由刘汉兵负担1800元，东莞市乐舞电子科技有限公司负担7000元。

二审案件受理费2975元，由上诉人东莞市乐舞电子科技有限公司负担2700元，深圳市酷蛇科技有限公司负担275元。

深圳市酷蛇科技有限公司已向本院预交案件受理费550元，其多预交的275元，本院予以退回。

本判决为终审判决。