江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1069号上诉人（原审原告）:鑫鸿交通工业（安徽）有限公司，住所地安徽省宣城市。

法定代表人：黄毅平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：石超，上海鑫钧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朗青青，上海鑫钧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：扬州市永进车业有限公司，住所地江苏省宝应县经济开发区。

法定代表人：杨永平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：翟宴军，宝应县安民法律服务所法律工作者。

上诉人鑫鸿交通工业（安徽）有限公司（以下简称鑫鸿公司）因与被上诉人扬州市永进车业有限公司（以下简称永进公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬知民初字第00095号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年8月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月21日公开开庭审理了本案。

上诉人鑫鸿公司的委托诉讼代理人石超，被上诉人永进公司的法定代表人杨永平及其委托诉讼代理人翟宴军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

鑫鸿公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。

事实与理由：一审判决认定事实错误，涉案专利不属于现有设计。

根据一审庭审情况，一审法院最终查明的事实只能证明“根据轮廓进行包装”为现有设计，不能证明搭配图案是现有设计。

涉案专利与现有设计最为明显的区别之处正在于该图案搭配。

一审法院凭空认定涉案专利属于现有设计是错误的。

永进公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

鑫鸿公司向一审法院起诉请求：1、永进公司立即停止生产销售侵害鑫鸿公司ZL20123040××××.3外观设计专利产品的行为；

2、永进公司赔偿经济损失50万元；

3、永进公司赔偿鑫鸿公司为制止侵权行为所支付的合理开支7万元；

4、永进公司承担本案诉讼费用。

事实与理由：2012年8月28日，鑫鸿公司向国家知识产权局申请了包装箱（叶子板23）外观设计专利，该申请于2013年4月3日获得授权，专利号为ZL20123040××××.3。

永进公司未经许可，擅自生产销售侵犯鑫鸿公司专利的产品。

一审法院认定事实：2012年8月28日，鑫鸿公司向国家知识产权局申请了名称为“包装箱（叶子板23）”的外观设计专利，并于2013年4月3日获得授权，专利号为ZL20123040××××.3。

该外观设计专利通过设计1及设计2的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图各一组共十四幅图片体现设计要点，目前处于有效法律状态。

2015年11月4日，鑫鸿公司的委托代理人李文明向河南省郑州市绿城公证处申请证据保全公证。

2015年11月4日，该处公证员屈春秋、王晓时及李文明及郑州市金水区阿信摄影冲印店的工作人员刘明利（××）来到位于郑州市北环路与花园路交叉口北约200米路东“北环汽配车饰广场”处。

刘明利对“北环汽配车饰广场”字样的门口外观进行了拍照。

随后，上述四人来到该广场内一家门头显示“鹏程传琪地址：C区3排2号”的商铺。

李文明在店内购买了叶子板一个，并取得河南鹏程传琪专营出库清单及相关名片各一份。

销售清单显示的销售金额为340元。

李文明购买取得的物品外包装上贴有的送货标签显示“收货单位：郑州鹏程，总件数：6件，发货单位：扬州市永进车业有限公司”，外包装印有“瑾浩FENDER（叶子板）适用于GA5车型生产制造：扬州永进车业有限公司地址：江苏省宝应经济开发区金湾路204号”及电话号码等字样。

随后，上述四人携带所购物品来到公证处1211房间，刘明利对所购物品进行了拍照，屈春秋、王晓时对所购物品进行了密封并加贴公证处封条后交由李文明保存。

刘明利对加贴封条的物品亦进行了拍照。

鑫鸿公司的委托诉讼代理人当庭陈述，涉案专利具有一定的普适性。

鑫鸿公司自2006年即开始生产叶子板，当时也是使用类似包装，只是未申请专利。

对此，鑫鸿公司提交了适用涉案专利的车型清单，其中记载有2003款、2008款本田雅阁，2007款、2010款斯柯达明锐等车型。

一审法院认为：经将被控侵权产品与涉案专利进行比对，二者整体均呈不规则的“L”形。

“L”形较短一边整体呈向下收窄的梯形，并标注“L”“R”用以区分产品的左右；

较长一边头部分叉，尾部收缩变窄。

虽涉案专利与被控侵权包装的外部轮廓存有差异，被控侵权产品在标注左右方向的“L”、“R”也与专利图片相反，颜色亦不相同，但该部分差异并不影响包装的整体视觉效果。

此外，被控侵权产品表面添加了一些注册商标、厂名厂址和联系方式的字样，但该部分文字及图形系对产品标准及来源的说明，对设计特征及整体视觉效果也不产生影响。

如以普通消费者施以一般注意力进行观察，被控侵权产品与涉案专利整体视觉效果并无实质差异。

故被控侵权产品落入了涉案专利保护范围。

但依据鑫鸿公司陈述其在2006年即开始使用与涉案专利类似的包装箱，且专利包装适用的车型涵盖有专利申请之日前已生产的诸多品牌车型，由此可认定在涉案专利申请日之前，鑫鸿公司已经以制造销售的方式公开使用了其涉案专利设计。

故虽被控侵权包装落入涉案专利范围，也不构成对涉案专利权的侵害，永进公司不应因此承担相关侵权责任。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第二十二条、第六十二条之规定，一审法院判决：驳回鑫鸿公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费9500元，由鑫鸿公司负担。

本院二审期间，双方均未提交新的证据。

一审法院认定的事实均有相关证据证明，本院予以确认。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：被控侵权产品是否为现有设计。

本案中，经比对，被控侵权产品的外观与涉案专利在整体视觉效果上并无实质性差异，永进公司对此亦不持异议。

但根据鑫鸿公司在一审中的陈述，鑫鸿公司在2006年生产的叶子板包装就是采用的与涉案专利类似的包装，而且其陈述“只是未申请专利”。

因此，可以认定在涉案专利申请日之前鑫鸿公司生产、销售的相关产品上已经包含了涉案专利的设计要点。

再结合鑫鸿公司提交的适用涉案专利的车型清单，其中记载有2003款、2008款本田雅阁，2007款、2010款斯柯达明锐等车型，这些车型均在涉案专利申请日之前就已经面向市场销售，进一步印证了鑫鸿公司关于其已在2006年就已经开始使用与涉案专利近似的外观设计，而被控侵权产品又包含了上述涉案专利的设计要点，因此，一审法院根据专利权人鑫鸿公司的自认及其提交的相应客观证据，认定被控侵权产品系使用现有设计、永进公司不构成侵权并无不当。

综上所述，鑫鸿公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币9500元，由鑫鸿公司负担。

本判决为终审判决。