浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民初701号原告：吴芬,女,1978年8月26日出生,汉族，住广东省广州市海珠区。

委托诉讼代理人：李欣，江苏致邦律师事务所律师。

被告：永康市喜具熊工贸有限公司，住所地浙江省永康市经济开发区夏溪村夏溪南路13号第二层，经营地址浙江省永康市长城工业区。

法定代表人：李蓓丽，总经理。

委托诉讼代理人：刘岳利，广东国晖律师事务所律师。

原告吴芬诉被告永康市喜具熊工贸有限公司（以下简称喜具熊工贸公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年8月19日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭于2016年10月20日公开开庭进行了审理。

原告吴芬的委托诉讼代理人李欣，被告喜具熊工贸公司的委托诉讼代理人刘岳利到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告吴芬向本院提起诉讼，请求法院判令被告：1.立即停止生产、销售侵犯原告外观设计专利权的商品；

2.赔偿原告人民币60000元及合理费用4000元（律师费、公证费），共计64000元；

3.承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：原告吴芬于2015年3月17日向国家知识产权局提出水杯（维达型）的外观设计专利申请，并于2015年10月7日获得该项专利证书，专利号为ＺＬ20153006××××.6。

该专利产品已由原告进行了生产和销售。

2016年4月，原告发现被告在阿里巴巴电商平台（1688）上的“喜具熊专营店”销售的水杯用品侵犯了原告的上述外观设计专利权。

经原告了解，被告为生产型企业，未经权利人许可，制造、销售侵犯原告外观设计专利权的产品，使原告遭受了较大的经济损失。

为维护原告的合法权益，故诉至法院，望判如所请。

被告喜具熊工贸公司辩称，1.涉案专利没有提供评价报告，证明其专利的稳定性；

2.被告没有制造被控侵权产品，被告的生产许可范围未包含制造；

3.被控侵权产品不构成侵权，且实施的是现有设计；

4.原告请求赔偿的金额不合理，被告获利极少，维权费用原告方没有提供任何证据证明，原告的行为是专利权滥用行为。

原告吴芬为证明其主张的事实，向本院提交以下证据材料：1.外观设计专利证书，证明原告享有涉案外观设计专利权。

2.专利局专利缴费查询信息，证明原告对该外观设计专利履行缴费义务。

3.涉案专利产品在天猫电商网站销售截屏，证明涉案专利产品在原告天猫网店销售情况，涉案专利产品已投入生产和销售。

4.江苏省南京市钟山公证处出具的（2016）宁钟证经内字第2059号公证书及实物，证明被告生产、销售被控侵权产品。

5.公证费发票，证明原告为本案支出公证费1000元。

被告喜具熊工贸公司对原告吴芬提供的证据质证意见如下：对证据1、2，真实性无异议，关联性有异议，被控侵权产品没有侵犯涉案专利权；

对证据3，三性均不予确认，截屏模糊不清，该产品并非涉案专利产品，专利产品并不分节，瓶身和顶部的设计也并不相同，涉案专利并无底座；

证据4，公证书真实性无异议，关联性有异议，被告实施的是自有专利；

证据5，真实性无异议，关联性有异议，未写明对应的公证书号，无法与（2016）宁钟证经内字第2059号公证书对应。

被告喜具熊工贸公司为支持其答辩意见，向本院提交了下列证据：1.第ZL201330082974.5号外观设计专利，专利权人为程宇，授权公告日为2013年7月3日，早于涉案专利申请日。

2.第ＺＬ20133062××××.7号外观设计专利，授权公告日为2014年7月9日，早于涉案专利申请日。

3.授权书，证明被告获得了第ZL201330082974.5号外观设计专利授权许可，且被诉侵权行为发生在授权许可期间。

4.被告工商登记资料，证明被告经营范围不包括玻璃品制造，没有制造被控侵权产品。

原告吴芬对被告喜具熊工贸公司提供的证据质证意见如下：对证据1、2，真实性无异议，但被告没有提供专利有效性的证据；

对证据3，真实性、关联性有异议，被告事实上存在制造加工的行为；

证据4，三性无异议。

以上证据经庭审举证、质证，结合原、被告的质证意见，本院认证如下：一、对原告提供证据的认证，证据1、2、4、5的真实性，被告无异议，本院对上述证据的真实性予以确认；

对证据3，为网页打印件，被告对其真实性不予认可，且网页中所显示产品图案与涉案专利图案并不相同，故对该份证据不予确认。

二、对被告提供证据的认证，证据1、2、4的真实性，原告无异议，对上述证据的真实性，本院予以确认；

对证据3，被告提供了原件，对其真实性予以确认，但该份证据所涉及的专利图片与被控侵权产品的特征并不相同，对其关联性，本院不予确认。

至于被告是否构成侵权及被告的现有设计抗辩是否成立，本院将结合相关证据综合予以判定。

根据对上述证据的认定以及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2015年3月17日，吴芬向国家知识产权局提出了一项“水杯（维达型）”外观设计专利申请，2015年10月7日获得授权，专利号为ＺＬ20153006××××.6。

涉案专利授权公告文本包含设计1及设计2的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、立体图及使用状态参考图。

最能表明涉案专利设计要点的图片为设计1立体图。

从设计1立体图看，涉案外观专利主要分为两个部分，一部分为杯盖，在杯盖的上方有一环扣，从环扣中穿过一打结吊带，另一部分为杯身，杯身与杯盖的直径基本为同一尺寸，杯身颈部略有微小圆弧；

俯视图看为一圆形，中间有一环扣，有一打结吊带从中穿过，涉案专利外观整体呈圆柱形。

原告明确本案要求保护的为设计1专利图案，并明确涉案专利的设计要点为杯盖上有一环扣及穿过该环扣有一呈打结状的吊带。

2016年6月12日，原告吴芬的委托代理人李欣向江苏省南京市钟山公证处申请网络购物证据保全公证。

2016年6月12日下午五点零九分，李欣使用公证处电脑，打开“GoogleChrome”浏览器，在浏览器地址栏中输入“www.1688.com”，进入“1688”主页，进入登录页面，使用“tinkerbox”账号登录，在主页搜索“喜具熊”，并点击进入永康市喜具熊工贸有限公司页面，点击浏览工商注册信息，后在永康市喜具熊工贸有限公司选购“新款猫咪透明高硼硅玻璃水杯吊带小口极简手提随身杯小巧女士杯”、“手提硅胶防烫小艾高硼硅彩色透明玻璃杯夏新款小巧随手简约女士杯”、“创意韩式柠檬杯七彩玻璃水杯时尚高硼玻璃硅杯子可定制LOGO”。

在订单信息页面，设置收货地址为“李振阳代收江苏省南京市秦淮区中山南路369盈嘉大厦四楼”，点击提交订单，使用支付宝完成支付。

后点击页面上端“我的阿里”，查看订单信息。

2016年6月16日，圆通快递工作人员发送邮件至公证处，公证人员签收快递工作人员送至的邮件。

2016年6月20日下午五点十七分，李欣来到钟山公证处，使用公证处电脑，打开“GoogleChrome”浏览器，在浏览器地址栏中输入“www.1688.com”，进入“1688”主页，进入登录页面，使用“tinkerbox”账号登录，点击主页顶端“我的阿里”，点击订单编号：1360334288782651的“确认收货”，输入支付宝支付密码，页面显示交易成功，并浏览该订单的“物流信息”。

根据李欣的要求，公证人员拆封上述邮件，并对邮件及邮件内的物品进行拍照。

该订单共购买六只杯子，但邮件中只有五只杯子，其中“手提硅胶防烫小艾高硼硅彩色透明玻璃杯夏新款小巧随手简约女士杯”这款仅发货一只。

出具公证书时，公证人员依据代理人要求，封存上述保全取得的五只杯子中的二只杯子，封存后交李欣保管，其余三只杯子另案封存。

公证处证明上述过程在公证员的面前进行，与现场发生情况相符。

南京市钟山公证处据此出具了（2016）宁钟证经内字第2059号公证书。

经拆封，公证封存的公证袋中有一大一小两个透明玻璃水杯，水杯杯身上标示有“CHARMINGCAT”字样及喵咪图案，外包装盒上标示有“Highboronglass高硼杯”及“ISME出品”字样。

庭审中，原告明确以大玻璃杯与涉案专利进行比对。

经比对，原告认为，被控侵权产品与涉案专利设计1主视图基本一致，仅杯盖与杯身有稍微的弧度偏差，俯视图也一致，构成相同侵权。

被告认为，两者存在如下不同：1.杯盖半径与杯身上部半径比例不同，涉案专利的杯盖半径小于杯身上部半径，被控侵权产品的杯盖半径大于杯身上部半径；

2.杯身上部设计不同，涉案专利的杯身顶部弧线的弧度变化较大，且明显有一个折角，而被控侵权产品的曲线是平滑的，无明显弧度变化，没有折角；

3.杯盖环扣形状不同，被控侵权产品杯盖的环扣其实为一矩形；

4.杯盖与杯身的高度比例不一样，涉案专利的杯盖高度与杯身的高度比例较大，而被控侵权产品的比例较小，涉案专利是矮胖的，而被控侵权产品则比较细长。

所以，两者既不相同，也不近似。

被告以名称为“玻璃瓶”、专利号为ＺＬ20133062××××.7的外观设计专利作为比对文件主张现有设计抗辩，该专利的申请日为2013年12月11日，授权公告日为2014年7月9日。

该专利授权公告文本包含主视图、后视图、左视图、右视图。

从主视图、后视图看，杯身顶部的曲线平滑，幅度变化不大，杯盖半径跟杯身半径基本一致，杯盖半径稍大于杯身顶部半径，在杯盖上方有一内嵌环扣，连接一拉绳，环扣顶部稍稍突出于杯盖。

将该现有设计与被控侵权产品相比对，被告认为，除被控侵权产品杯盖上的绳扣为一突起的小矩形而现有设计的绳扣为内嵌于杯盖且稍稍露出于杯盖外，其余特征两者均相同，被控侵权产品与现有设计构成相近似；

原告认为两者最大的区别是被控侵权产品杯盖上是一突出环扣，绳子从中间穿过形成一个绳结，而现有设计的杯盖上则没有该特征，被控侵权产品与现有设计不相同。

另查明，被告喜具熊工贸公司系有限责任公司，成立于2014年12月11日，注册资本10万元，经营范围：保温杯、日用五金制品（不含计量器具）制造、加工、销售；

日用杂品销售。

原告为本案支出公证费1000元。

本院认为，涉案“水杯（维达型）”外观设计专利在有效期限内，被告虽对涉案专利的稳定性提出异议，但未提供相应证据加以证明，在目前现有证据的情况下，应认定涉案专利法律状态稳定，应受国家法律保护。

本案的争议焦点在于：一、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

二、被告的现有设计抗辩是否成立；

三、被告是否存在生产行为；

四、被告在本案中应承担的民事责任。

关于争议焦点一，被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。

被告认为，被控侵权产品与涉案专利既不相同也不相似。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

本案中，被控侵权产品与原告外观设计专利产品均为水杯，属相同产品。

将涉案专利与被控侵权产品进行对比，两者均为圆柱形水杯，除杯身颈部的弯曲弧度及杯身高度略有差别外，其余特征两者构成基本相同。

杯盖上有一环扣及穿过该环扣有一形成打结状的吊带，不仅是涉案专利的设计要点，同时也是该类产品的视觉要部，为消费者易直接观察到的部位。

而被控侵权产品上的该特征与涉案专利相同，尽管存在杯身颈部弯曲弧度及杯身高度的细微差别，但并未导致两者产生整体视觉效果上的实质性差异，根据“整体观察，综合判断”的原则，应认定两者构成近似，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。

关于争议焦点二，被告的现有设计抗辩是否成立。

被告提出现有设计抗辩的比对文件是名称为“玻璃瓶”、专利号为ＺＬ20133062××××.7的外观设计专利，该专利的申请日为2013年12月11日，授权公告日为2014年7月9日，该授权公告日早于涉案专利的申请日，符合现有设计抗辩的形式要求，且现有设计中的专利产品与被控侵权产品均为水杯，系同类产品。

将现有设计图片与被控侵权产品进行比对，两者均为圆柱形水杯，杯身的弧度基本相同，两者的不同主要在于现有设计图片的杯盖上有一内嵌式吊带，而被控侵权产品杯盖上有一突出的环扣及穿过该环扣有一形成打结状的吊带，而杯盖上的该特征应为产品的视觉要部，对于一般消费者而言，以上差别足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，两者既不相同也不相近似。

据此，被告提出的现有设计抗辩不能成立，本院不予采信。

关于争议焦点三，被告是否存在生产行为。

从被告工商登记信息中的经营范围看，其经营范围包含水杯的制造、加工、销售，说明其具有生产资质。

网站上公布的信息为经营者自行发布，经营者应当遵循“诚实信用”原则，遵守公认的商业道德，保证其发布信息的真实性，对其发布相关信息并由此产生的后果，承担相应的责任。

本案中，被告在阿里巴巴网站上显示的经营模式为“生产厂家”、在被控侵权产品的相关介绍页面，被告发布的信息为“厂家直销，专业加工定制各种塑料杯、玻璃杯、保温杯”，说明其具有生产能力。

被告抗辩其未生产被控侵权产品，被控侵权产品系从程宇处进货，但程宇的授权书中也仅是表明将第ZL201330082974.5号外观设计专利授权被告使用，并非向其销售专利产品，且第ZL201330082974.5号外观设计专利与被控侵权产品并不相同，被告也未进一步提供证据证明其产品的来源，故对其抗辩不予采纳，应认定被告存在生产行为。

关于争议焦点四，被告应承担的责任。

由于被告生产、销售了被控侵权产品，故应认定被告实施了生产、销售行为，被告应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，由于原告没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或被告因侵权所获得的具体利益，本院综合考虑被告侵权的范围、时间、侵权行为的性质、原告专利权的类别等因素，具体考虑到：1.涉案专利的授权公告日为2015年10月7日；

2.被告喜具熊工贸公司系有限责任公司，成立于2014年12月11日，注册资本为10万元；

3.原告为本案诉讼所支出的公证费等合理费用。

综上，本院酌情确定赔偿数额为30000元。

综上，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告永康市喜具熊工贸有限公司立即停止生产、销售落入原告吴芬享有的第ZL201530063026.6号外观设计专利保护范围的产品；

二、被告永康市喜具熊工贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴芬经济损失30000元（含原告为制止侵权行为所支付的合理费用）；

三、驳回原告吴芬的其他诉讼请求。

被告永康市喜具熊工贸有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1400元，由原告吴芬负担372元，被告永康市喜具熊工贸有限公司负担1028元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

审 判 长　　吕　强审 判 员　　赵　娟审 判 员　　周巧慧二〇一六年十二月三十日代书记员　　厉凯静附（2016）浙07民初701号民事判决书适用法律条文《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第二十三条第四款本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

第十四条第二款被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。