广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2014）穗天法知民初字第201号原告：广东科顺化工实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：陈伟忠，董事长兼总经理。

委托代理人：姚涛，职员。

委托代理人：卢美君，职员。

被告：广州百能建筑防水材料有限公司，住所地广州市天河区。

法定代表人：严克俊，总经理。

委托代理人：雷雪梅，广东平正信诚律师事务所律师。

被告：张集涛，男，1961年6月20日出生，汉族，身份证住址湖北省公安县。

委托代理人：朱延红，广东平正信诚律师事务所律师。

委托代理人：李雪辉，广东平正信诚律师事务所律师。

原告广东科顺化工实业有限公司（以下简称科顺公司）诉被告广州百能建筑防水材料有限公司（以下简称百能公司）、张集涛侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告科顺公司委托代理人姚涛，被告百能公司委托代理人雷雪梅，被告张集涛委托代理人朱延红到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告科顺公司诉称：原告是广东省防水知名企业，“APF”品牌产品是其重点产品，2007年7月，原告所申请的“APF”商标通过国家商标局核准注册，商标注册号为4195730。

“APF”牌商标作为原告主要品牌开始使用于防水材料上，经过多年市场开拓和品牌推广，现“APF”牌防水卷材已是行业顶级产品。

2013年6月18日，原告发现清远市清新区太和镇33号中恒公园大地工程S2地块处摆放一批假冒“APF”牌防水卷材，遂协同清远市清新区工商行政管理局对上述工地检查，发现侵权产品的外包装印有“APF®系列”标志，产品标签上标有“科顺CKSAPF-405自粘聚合物改性沥青防水卷材，15M2／卷，产品标记：自粘卷材NIPET2.015GB23441-2009广东科顺化工实业有限公司华口分厂生产”。

原告认为被告的上述行为构成假冒他人注册商标和假冒产品的严重侵权行为，起诉要求：1、二被告立即停止侵犯原告的“APF”（注册号4195730）商标专用权及不正当竞争行为，即立即停止销售、许诺销售侵权产品，销毁现存侵权产品、半成品；

2、二被告向原告进行书面道歉，消除影响；

3、二被告连带赔偿原告损失及相关维权必要开支50万元；

4、二被告承担所有诉讼费用。

开庭审理过程中，原告当庭撤回第一项诉请，本院予以允许。

被告百能公司辩称：1、被告百能公司并不是本案适格被告，原告应起诉假冒注册商标产品的生产方或销售方。

一来百能公司并没有擅自使用原告注册商标，二来百能公司也没有销售侵犯原告注册商标专用权的产品。

2、被告百能公司没有实施侵害原告注册商标权的行为。

从原告提供的广东省清远市清新区工商局的行政处罚决定书来看，行政处罚的对象是本案的第二被告张集涛，该行为是其个人行为，不代表百能公司。

另，该处罚决定书认定第二被告张集涛以“低价买入高价卖出”的形式将假冒商标的卷材卖给百能公司赚取差价利润，并入账百能公司，对该认定，百能公司认为没有事实依据。

被告百能公司与第二被告属于挂靠关系，双方各自独立开展业务、自负盈亏，双方并没有任何现金及账面上的资金往来。

3、本案防水工程是张集涛以挂靠公司名义承接的，法律责任由挂靠人个人承担。

4、原告诉请赔偿经济损失五十万元，于法无据，不能成立。

据处罚决定书中提及，原告诉称侵害其注册商标权的假冒商标卷材一共73卷，总共价值两万多，按照《商标法》中以商品数量与商品价值或利润的乘积计算方式，远未给原告造成其诉称的五十万元损失。

另，本案所涉73卷产品尚未开始使用就被工商部门收缴，并未对原告的声誉造成任何负面影响，不存在需要书面道歉和消除影响的情形。

被告张集涛辩称：我在不知情的情况下购买了涉嫌假冒科顺公司“APF”品牌的卷材，准备用于承包的防水工程，但在其使用之前已被行政机关查获，并不是原告所称的“销售行为”。

我的行为只能定性为“购买”和“使用”，根本不构成侵害商标权人利益的“销售行为”。

2、我本身作为购买假冒产品的受害者，上当受骗与原告对自身的员工对外行为管理不当有关。

我承接防水工程后，原告科顺公司的业务员主动电话联系到我，要求我向其采购科顺公司“APF”牌防水卷材，此后的防水卷材均是通过电话形式向原告公司业务员订购，并以银行转账方式付清货款。

双方并没有签订正式的《购销合同》。

而且科顺公司收到货款后也从未向我出具购买卷材的发票。

2013年5月，一名自称是科顺公司的王姓业务员通过电话联系到我，向我提供一批“APF”牌防水卷材，也是像过往一样送货到工地的交易方式，没想到对方提供的是假冒注册商标的产品，而且我还为此受到了工商局的处罚。

我作为普通消费者，根本没有能力从外观上分辨真假。

3、原告提交的行政处罚决定书当中，对于认定我“低价买入高价卖出”并没有任何事实依据。

4、我因疏忽而购买了假冒商标产品属于个人行为，与挂靠的公司无关，因此相关法律责任由我个人承担。

5、原告提出的50万元的损害赔偿没有事实依据和法律依据。

经审理查明：2007年7月7日，国家工商行政管理总局商标局核准佛山市顺德区科顺化工实业有限公司注册“APF”商标（注册号4195730），核定使用商品为第19类防水卷材、防火水泥涂料、耐火材料、耐火纤维、油膏（截止）等，注册有效期至2017年7月6日。

2007年11月11日，国家工商行政管理总局商标局核准第4195730号“APF”注册商标的注册人变更为本案原告。

在行业内，该商标享有较高知名度。

被告百能公司是一家从事批发、零售防水、防潮材料及装饰施工等业务的有限责任公司（自然人投资或控股），其营业执照载明的经营范围是：批发、零售防水、防潮材料、建筑材料、五金、装饰材料、保温、隔热材料、塑料建材；

室内装饰；

建筑防水材料的生产、加工（限分支机构经营）。

2011年3月24日，被告百能公司与江苏省第一建筑安装有限公司清远分公司签订《工程承包合同》，约定位于清远市清新县的中恒公园大地花园项目按图纸确认的地下室、卫生间、屋面防水工程由百能公司承包。

合同第四条约定，选材：国标双面自粘卷材、涂料（科顺）。

二被告称，该项目实际是被告张集涛挂靠百能公司独自承接。

2013年6月18日，广东省清远市清新区工商行政局根据举报信息，在依法对位于清远市清新区太和镇太和路33号中恒公园大地工程S2地块的防水工程工地进行检查时，发现该工地待用的防水卷材涉嫌侵犯“APF”注册商标专用权。

上述产品外包装上印有“APF®系列”标志，产品标签上标有“科顺CKSAPF-405自粘聚合物改性沥青防水卷材，15M2／卷，产品标记：自粘卷材NIPET2.015GB23441-2009广东科顺化工实业有限公司华口分厂生产，厂址：佛山市顺德区容桂华口工业区华容五路36号”等字样。

产品共计73卷。

经科顺公司鉴定为侵犯“APF”（及其图标）注册商标专用权的假冒产品。

清新区工商行政管理局认为，张集涛在来历不明的情况下，欺瞒公司以个人名义私下购买侵犯注册商标专用权商品，将侵权商品在公司所承包工程中使用以交付发包方，赚取利润差价，该行为构成销售侵犯注册商标专用权商品的行为。

对张集涛做出了责令停止侵权、罚款60000元等行政处罚。

庭审中，被告张集涛的代理人称张集涛没有提起行政诉讼并已缴纳了罚款。

另，二被告对被清新区工商行政管理局查封的73卷防水卷材属假冒“APF”注册商标的产品并无异议。

原告另称被告此次承建的防水工程造价达150万元，其在整个涉案工程中使用的防水卷材均系假冒“APF”注册商标的产品，其销售的侵权产品数量巨大，造成十分恶劣的影响。

但就被告销售的被控侵权产品具体数量未能举证予以证明。

原告就本案经济损失请求酌定，主要依据涉案商标的知名度，原告公司的规模以及必要的维权费用等。

维权的费用主要包括出差费用、膳食费用等，但没有提供相应的票据。

以上事实，有原告提供的《企业法人营业执照》、《商标注册证》、注册商标变更证明、广东省著名商标评审委员评定的《广东省著名商标证书》、清远市清新区工商行政管理局《行政处罚决定书》等证据，被告百能公司、被告张集涛提供的《企业法人营业执照》、江苏省第一建筑安装有限公司清远分公司与百能公司签订的《工程承包合同》、情况说明等证据以及双方当事人的陈述等在案佐证。

本院认为：科顺公司系第4195730号“APF”商标的注册人，该商标在注册有效期限内，其注册商标专用权应受到我国法律保护。

《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

清远市清新区工商行政管理局（2013）01176号《行政处罚决定书》认定被告人张集涛以310元／卷的价格购进涉案侵权产品共73卷，总货款22630元，通过自己是工程总负责人的关系，以360元／卷的价格在百能公司入账，每卷赚取的利润为50元，合计赚取利润3650元，按照实际销售价计算上述商品总货值为26280元。

这一行为实际上是一种销售侵犯注册商标专用权的行为。

被告张集涛辩称侵权产品是科顺公司的王姓业务员通过电话联系并送至工地，并否认自己存在《行政处罚决定书》所认定的“低价买入高价卖出”的行为，但未能提供任何证据证明，本院不予采纳。

且被告张集涛作为防水工程项目的施工负责人，理应比一般消费者负有更高的注意义务，对上述专业产品会有所认识。

其不能说明产品的合法来源，随意购买侵犯他人注册商标专用权的商品，意图使用在自己主持施工的工程项目上，最终通过工程款项结算，获得利益。

其主观过错是明显的，无论该侵权商品是否实际使用，都不影响该侵权行为的成立。

被告百能公司辩称自己不是本案适格被告，没有实施侵害原告注册商标专用权的行为，不应承担侵权责任，本院认为不能成立。

其一，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

”被告百能公司让被告张集涛以百能公司的名义承接工程，本身就是违法的，存在过错。

其二，该工程的发包方是江苏省第一建筑安装有限公司清远分公司，承包方是被告百能公司。

合同第四项约定使用的选材是：国标双面自粘卷材、涂料（科顺）。

被告百能公司和被告张集涛之间关于该工程由张集涛独自施工、独自结算、独自负责的约定，不能免除被告百能公司对该工程项目所承担的必要监管责任以及其他对外法律责任。

其三，清远市清新区工商行政管理局（2013）01176号《行政处罚决定书》已明确认定，涉案的73卷侵权产品以360元／卷的价格在被告百能公司入账。

庭审中二被告虽然否认，但没有提供必要的证据推翻这一认定，本院采信《行政处罚决定书》认定的事实。

被告百能公司违法让被告张集涛以百能公司的名义承接工程，不履行必要的监管措施，并以360元／卷的价格购买了张集涛所购买的不能说明合法来源的涉案73卷侵权产品，主观上存在过错，客观上为张集涛实施侵权行为提供了便利条件，应与被告张集涛承担共同侵权责任。

综上所述，二被告的行为已构成对原告注册商标专用权的侵犯，依法应承担赔偿原告经济损失的民事责任。

原告认为两被告在整个工程项目中都使用了假冒“APF”注册商标的防水卷材，整个工程款项为150万元，给原告造成了巨大损失，但没有提供必要的证据，本院不予认可。

关于赔偿损失的数额，本院综合考虑原告商标的知名度、经营规模、原告的维权事实、被告因侵权所获得的利益、查扣侵权商品的数量、侵权行为的性质以及被告张集涛已就侵权行为受到60000元罚款的行政处罚等因素，酌情确定赔偿数额。

原告认为，二被告的行为影响了原告科顺公司的商誉，要求二被告向原告进行书面道歉，消除影响，但未提供相应证据，对此项诉请本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项、第五十六条第一款和第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广州百能建筑防水材料有限公司、张集涛于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告广东科顺化工实业有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币30000元；

二、驳回原告广东科顺化工实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8800元，由原告广东科顺化工实业有限公司负担8250元，被告广州百能建筑防水材料有限公司、张集涛负担550元。

公告费500元，由被告张集涛负担（此款原告已预交有关单位，由被告于本判决发生法律效力之日起十日内迳付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。