广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）深中法知刑终字第48号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）姚某某。

曾因犯猥亵儿童罪，于2009年7月29日被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑二年，于2010年11月12日刑满释放。

因本案于2014年4月2日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2014年5月6日被深圳市公安局福田分局逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人姚某某假冒注册商标罪一案，于二○一四年八月十二日作出（2014）深福法知刑初字第33号刑事判决。

宣判后，原审被告人姚某某不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，第8494299号“S∧MSUNG”商标由三星电子株式会社注册，核定使用商品为第9类的手提电话、智能电话等，注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日止。

2013年2月以来，被告人姚某某从市场收购三星手机旧机，并购买印有假冒“S∧MSUNG”标识的手机后壳、中框、屏幕等零配件，雇佣他人在其租赁的深圳市福田区福虹路4号华强生活区14栋601房对收购的三星旧机进行检测、维修、换壳等翻新工作，然后将翻新好的假冒三星手机对外销售，从中牟利。

2014年4月1日晚，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区福虹路4号华强生活区14栋601房将被告人姚某某抓获。

民警现场查获已翻新好的带有“S∧MSUNG”标识的假冒三星手机40部（N900型22部、N7100型7部、I9300型11部）、三星旧手机8部（N7100型3部、I9300型5部）、假冒三星手机后壳79个、假冒三星手机中壳15个以及螺丝刀3把、铁钳1把、账本2本。

经查，上述假冒三星手机的实际销售单价分别为：N900型2250元、N7100型1550元、I9300型1150元，销售价格共计73000元。

上述事实，有下列证据证实：1、查获的假冒三星手机、后壳、中壳和翻新工具照片，被告人身份材料，刑事判决书，刑满释放证明书，搜查笔录，扣押清单，商标注册证，鉴定证明，价格证明，查缉经过等物证、书证；

2、证人姚某君、姚某滨的证言；

3、被告人姚某某的供述及辩解；

4、现场勘验检查笔录、照片及辨认笔录等。

上述证据确实、充分，原审法院予以认定。

原审法院认为，第8494299号“S∧MSUNG”注册商标在有效期限内，该注册商标依法受法律保护。

被告人姚某某通过购买二手手机及新的外壳、屏幕等手机配件，对二手手机进行翻新并销售牟利。

被告人姚某某通过上述方式翻新的手机与第8494299号“S∧MSUNG”注册商标核定的手提电话、智能电话属同一种商品，且使用了与第8494299号注册商标相同的“S∧MSUNG”标识，属于在同一种商品上使用与“S∧MSUNG”注册商标相同商标的行为。

关于被告人姚某某的非法经营数额，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；

制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。

本案中被缴获的已翻新待售的假冒三星手机按实际销售价格共计人民币73000元，该部分应认定为被告人姚某某的非法经营数额。

公诉机关指控被告人姚某某已出售的假冒三星手机金额为人民币300余万元，证据不足，原审法院不予认定。

被告人姚某某无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与“S∧MSUNG”注册商标相同的商标，非法经营数额达73000元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。

被告人姚某某自愿认罪，归案后能基本如实供述自己的罪行，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。

被告人姚某某曾被判处有期徒刑两年，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，应当从重处罚。

综合被告人姚某某从事犯罪的时间、犯罪金额、社会影响、社会危害、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人姚某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币40000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月1日至2015年3月31日止；

罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。

）二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法没收，交由公安机关依法处理；

缴获的作案工具依法予以没收，上缴国库。

被告人姚某某提出上诉，认为原判量刑过重，请求二审改判。

姚某某的上诉理由为：一、量刑过重；

二、罚金过高，其家庭难以承担。

本院审理查明的上诉人姚某某假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。

本院认为，上诉人姚某某未经注册商标所有人许可，将收购的旧二手手机与带有“S∧MSUNG”标识的手机外壳、屏幕等配件进行翻新并销售牟利的行为，属于在同一种商品上使用与第8494299号“S∧MSUNG”注册商标相同的商标，其非法经营金额达到73000元，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“情节严重”情形，已构成假冒注册商标罪。

上诉人姚某某曾于2009年7月被判处有期徒刑两年，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于《中华人民共和国刑法》第六十五条第一项所规定的累犯，应当从重处罚。

鉴于上诉人姚某某归案后基本能如实供述其犯罪事实，具有一定的悔罪表现，原审法院已经酌情予以从轻处罚。

原审法院综合考虑上诉人姚某某从事犯罪的时间、犯罪金额、社会影响、社会危害、认罪态度等情节，并据此定罪量刑并无不妥。

上诉人姚某某关于原审法院量刑过重，请求减刑刑罚的上诉请求，据理不足，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予维持。

本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　蒋　 筱　 熙代理审判员　王　 媛　 媛代理审判员　兰　 诗　 文二〇一四年十月十五日书　记　员　李颖欣（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。