杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初10605号 原告：福建省晋江兴达食品有限公司。

住所地：福建省泉州市晋江市经济开发区（食品园）梧垵路8号。

法定代表人：吴国清，该公司总经理。

委托代理人：陈水金，福建志立律师事务所律师。

被告：杭州萧山新农都物流中心汇果副食品商行。

地址：浙江省杭州市萧山区浙江新农都物流中心副食2号区块7幢108号。

经营者：张根有。

被告：福建省莆田鹏达食品有限公司。

住所地：福建省莆田市秀屿区笏石镇北埔村田厝商业城。

法定代表人：陈敏，该公司经理兼执行董事。

委托代理人：林栋梁、陈晰，泉州市名牌促进会工作人员。

原告福建省晋江兴达食品有限公司（以下简称兴达公司）诉被告杭州萧山新农都物流中心汇果副食品商行（以下简称汇果商行）、福建省莆田鹏达食品有限公司（以下简称鹏达公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年7月4日立案受理后，依法由审判员王大伟适用简易程序进行审理。

自2019年7月23日至2019年9月23日期间内，处理鹏达公司提出的管辖权异议。

因案情复杂，于2019年11月6日转普通程序审理。

本案于2019年10月29日组织各方当事人进行证据交换，于2019年12月4日公开开庭进行了审理。

原告兴达公司委托代理人陈水金，被告鹏达公司委托代理人陈晰到庭参加诉讼。

被告汇果商行经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告兴达公司诉称：兴达公司成立于2010年2月，主要经营罐头食品行业，经过父子两代人长达20年的苦心经营，“画马石”品牌己在水产罐头、水果罐头等细分领域具有行业领先地位。

兴达公司分别于2003年7月23日申请第3645206号“图形+画马石+拼音”商标和2004年7月27日申请第4188601号“画马石”商标，经兴达公司长期使用和宣传，两商标显著性进一步增强，在相关公众中知名度和影响力均较高。

兴达公司预实施多品牌经营策略，于2017年4月24日申请第23735946号“鱼马石”商标，并于2018年7月14日获准注册。

之后，兴达公司发现市场存在大量侵犯涉案商标权的产品，据兴达公司调查得知，鹏达公司委托徐州市广发食用茵加工厂生产大量涉案侵权产品，不但自己销售，并且也委托各商超或者店铺销售其涉案侵权产品。

鹏达公司成立于2016年10月9日，同样是一家批发、零售食品的企业。

兴达公司发现汇果商行在杭州市萧山区浙江新农都物流中心二区108号店铺销售标有“魚馬石”标识的油香茶树菇，产品外包装箱和产品包装瓶标注商标持有人为鹏达公司，生产单位为徐州市广发食用茵加工厂。

鹏达公司使用的“魚馬石”标识与兴达公司的第23735946号“鱼马石”注册商标相比，两者均由三个汉字构成，虽然两者在字形上有些差异，但在汉字的构成、读音、排列顺序等方面均相同，构成近似商标，容易导致相关公众认为两者来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。

鹏达公司未经兴达公司的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致相关公众发生混淆误认，侵犯了兴达公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。

鹏达公司在侵犯兴达公司商标专用权的同时，也在产品的外包装箱和产品包装瓶的总体式样、图案设计、款式均完全抄袭兴达公司的产品包装，己构成不正当竟争。

鹏达公司的上述侵权行为，严重损害了兴达公司的产品声誉，在兴达公司经销体系中造成巨大混乱，给兴达公司造成重大的经济损失。

兴达公司认为，两被告的侵权行为事实确凿，主观故意非常明显，社会影响十分恶劣。

故起诉请求法院判令：1.确认两被告未经原告许可以经营为目的制造、销售被控侵权产品的行为构成商标侵权，并立即停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品（其中制造仅要求鹏达公司），鹏达公司并销毁该类库存产品、半成品、专用模具、宣传材料等侵犯兴达公司商标权之产品，确认两被告实施的行为构成不正当竞争行为；

2.两被告赔偿兴达公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计20万元。

被告汇果商行未作答辩。

被告鹏达公司辩称：一、被控的侵权产品所使用的商标标识与鹏达公司经授权许可使用的第25824783号注册商标，在主要的识别部分无较大差异，该商标核定使用的商品包括腌制蔬菜，而本案被控侵权的茶树菇罐头是将新鲜的茶树菇经过腌制加工而制成的，属于腌制蔬菜的范畴，该注册商标仍然为有效商标，依法应予以保护。

二、兴达公司的第23735946号商标核定使用的商品包含干食用菌，干食用菌产品是经过晒干之后未经其他的加工，干食用菌产品不能直接食用，需要经过泡水或烹调，而被控侵权的产品可以直接食用，故两者不是类似产品。

兴达公司的第3645206号、第4188601号两个注册商标虽然核定使用的商品包含了腌制蔬菜，但上述商标的标志与被控侵权产品使用的商标并不构成近似。

鹏达公司经授权许可享有第25824783号注册商标使用权，若兴达公司认为两者构成近似，应当通过行政程序解决两个注册商标之间的权利冲突，而非提起民事诉讼。

三、兴达公司的第23735946号“鱼马石”注册商标并没有经过实际的使用，即便被控侵权产品侵犯该商标的专用权，因其未经实体的使用，所以不会造成市场的混淆，也不应判令鹏达公司承担侵权赔偿责任。

兴达公司没有证据证明其因被控侵权行为造成的实际经济损失，其要求赔偿20万元的诉讼请求明显偏高。

四、关于不正当竞争方面的主张，兴达公司未举证证明其产品及外包装享有较高的知名度，故本案不适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的第六条第一项。

此外，本案汇果商行所销售的被控侵权产品，鹏达公司确认均来自于鹏达公司的客户。

综上，请求依法判决驳回兴达公司的全部诉讼请求。

原告兴达公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 1.兴达公司厂房、车间及产品图片，证明兴达公司主要经营罐头食品行业，“画马石”品牌己在相应领域具有行业领先地位的事实；

2.《商标注册证》、《商标转让证明》、《商标续展注册证明》、《注册商标变更证明》，证明兴达公司享有的三项注册商标专用权，且“画马石”商标的知名度和影响力较高的事实；

3.（2019）浙杭湘证字第1977号公证书，证明两被告事实侵权行为的事实；

4.公证费发票、律师代理费发票，证明兴达公司为制止侵权支出的合理费用的事实；

5.商标评审委员会作出的《关于第12346540号“魚馬石”商标无效宣告请求裁定书》、《关于第17680272号“鱼马石YUMASHI”商标无效宣告请求裁定书》，证明鹏达公司的前述两个商标均被宣告无效的事实；

6.商标查询信息，证明第25824783号注册商标在第29类核定商品项目的“干食用菌”被驳回，而兴达公司在此项上享有第23735946号“鱼马石”注册商标专用权的事实；

7.商标评审申请受理通知书，证明兴达公司已对第25824783号注册商标申请宣告无效的事实；

8.民事判决书，证明就证据5中的第17680272号“鱼马石YUMASHI”商标无效宣告，该商标注册人陈敏（鹏达公司法定代表人）提起行政诉讼，经二审驳回其诉请，该商标现已无效的事实。

经质证，被告汇果商行对证据3无异议，但汇果商行证件齐全且有合法的进货渠道，对其余证据均不清楚。

被告鹏达公司对证据1有异议，系兴达公司单方制作，即便属实，仅能证明兴达公司生产经营及有具体的产品，无法证明其行业领先地位。

对证据2，由法院审查认定其真实性，但不认可在相关公众中知名度和影响力较高。

对证据3，形式上的真实性无异议，但公证取证的侵权产品所使用的商标是鹏达公司享有第25824783号商标使用权，并且所使用的商品也是该商标核定的腌制蔬菜商品。

对证据4，由法院审查认定其真实性。

对证据5，其中商标尾号为540号的裁定书的真实性无异议，但当时因客观原因无法答辩，对于商标尾号为272号的裁定书及证据8的真实性无异议，且该两案的商标均与本案的商标标志不一样。

对证据6、7的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为该商标的无效宣告正在审理当中，故该商标仍然是合法的注册商标。

针对证据5-8，商标的行政案件应该遵循个案审理的原则，三个案子的处理均不能作为本案的评判依据。

经审查，本院对上述证据的真实性予以认定，至于鹏达公司的异议，将在下文予以阐述。

被告鹏达公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 1.《商标注册证》及《商标使用许可合同》，证明鹏达公司享有第25824783号商标使用权，并且该商标核定使用的商品范围包括腌制蔬菜的事实；

2.《检测报告》。

3.食用菌卫生标准（国家标准）。

证据2-3共同证明被控侵权产品质量合格并符合质量标准的事实。

经质证，原告兴达公司认为，对证据1有异议，被控侵权产品使用的是已宣告无效的第12346540号，该商标是在前述商标基础上添加了LOGO、汉语拼音等元素另行注册，且该商标证明鹏达公司的侵权恶意明显。

对于证据2、3的真实性由法院审查，但认为与本案无关。

被告汇果商行认为，并不清楚上述证据的详情，且均与汇果商行无关。

经审查，本院对证据1的真实性予以认定，至于兴达公司的异议，将在下文予以阐述。

对证据2、3，兴达公司的异议成立，对上述证据的证据效力不予认定。

根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实： 兴达公司成立于2010年2月，公司类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围包括生产罐头（果蔬罐头、禽畜水产罐头）、调味品（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

晋江市罗山兴达食品厂（原名称：晋江市罗山镇兴达食品厂）分别于2005年2月28日、2006年10月28日经核准注册第3645206号“图形+画马石+HUMASHI”商标、第4188601号“画马石”商标，上述两个注册商标的核定使用商品均为第29类：水产罐头、腌制蔬菜、干食用菌等。

经续展，上述两个注册商标的有效期限分别至2025年2月27日、2026年10月27日。

经核准，上述两个注册商标于2015年10月13日转让至兴达公司名下。

兴达公司于2018年7月14日经核准注册第23735946号“鱼马石”商标，该商标的核定使用商品为第29类：果肉、干食用菌、豆腐制品等，有效期限至2028年7月13日。

鹏达公司成立于2016年10月9日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为50万元，经营范围包括预包装食品批发、零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

陈敏（系鹏达公司法定代表人）于2018年11月14日经核准注册第25824783号“图形+魚馬石+YUMASHI”注册商标，该商标的核定使用商品为第29类：肉、水产罐头、腌制蔬菜等，有效期限至2028年11月13日。

2018年12月1日，陈敏、鹏达公司签订《商标使用许可合同》一份，约定陈敏许可鹏达公司使用上述商标，性质为普通许可，并对许可使用的地域、期限等事项作出约定。

商标评审委员会于2019年2月28日受理兴达公司对该商标的无效宣告申请。

另，陈敏分别于2016年2月16日、2016年10月7日经核准注册第12346540号“魚馬石”商标、第17680272号“鱼马石YUMASHI”商标，兴达公司分别于2016年7月25日、2017年5月25日提出无效宣告申请，经审理，商标评审委员会均予以无效宣告。

2019年4月1日，兴达公司法定代表人吴国清向浙江省杭州市湘湖公证处申请办理相关的证据保全公证。

当日，吴国清会同一名公证员和某公证员助理，来到位于浙江新农都物流中心二区7幢108号店铺，以普通消费者的身份在该店购买了标有“鱼马石油香茶树菇”一箱，售价80元，并取得《汇果干果调料批发部销货清单》一张。

购买行为结束后，所购物品带回公证处拍照，公证处对上述物品用公证处封条进行了封存，照片显示产品外包装及产品瓶盖均突出使用“魚馬石”标识，产品瓶体正面标签标注有第25824783号注册商标中的图形及“魚馬石”标识，该商标中的“YUMASHI”标识在正面标签和瓶盖并不显著，产品外包装箱和产品瓶体背面标签均标注商标持有人为鹏达公司。

浙江省杭州市湘湖公证处并于2019年4月4日出具了（2019）浙杭湘证字第1977号公证书一份。

兴达公司为本案及（2019）浙0109民初10647号一案合计支出公证费5000元。

另，兴达公司支出律师代理费8000元。

本院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，兴达公司主张保护的商标标识为核定使用商品类别第29类的第3645206号“图形+画马石+HUMASHI”商标、第4188601号“画马石”商标、第23735946号“鱼马石”商标，因兴达公司并未实际使用第23735946号商标，故鹏达公司对此项主张的抗辩合理有据，本院予以采纳。

鹏达公司委托他人生产、汇果商行销售的产品外包装及产品瓶盖均突出使用“魚馬石”标识，产品瓶体正面标签标注有第25824783号注册商标中的图形及“魚馬石”标识，该商标中的“YUMASHI”标识在正面标签和瓶盖并不显著，故对于一般公众的注意力而言，具有显著突出效果的为“魚馬石”标识。

而该标识与已被宣告无效的第12346540号“魚馬石”商标高度一致，且字体、视觉效果与兴达公司的第4188601号“画马石”商标构成近似，另结合兴达公司、鹏达公司同为地处福建省的从事罐头制造、销售行业的企业，兴达公司享有商标专用权的“画马石”商标早于2005年就经核准注册并使用至今，而鹏达公司法定代表人陈敏于2016年开始注册“鱼马石”系列商标，两者字形、外观极易混淆，尤其是陈敏注册的第25824783号“图形+魚馬石+YUMASHI”商标，与兴达公司的第3645206号“图形+画马石+HUMASHI”商标，同为图形、汉字、拼音的组合商标，其注册“鱼马石”系列商标实难认定为不具有攀附“画马石”商标的善意。

故综合考虑本案实际情况，鹏达公司关于在涉案产品中系使用第25824783号商标的抗辩，无事实依据，本院不予采纳，并认定鹏达公司在涉案产品中突出使用了兴达公司的第3645206号商标、第4188601号商标近似的标识。

综上，一般公众在购买涉案产品时，足以导致对商品来源产生混淆及误认。

鹏达公司未经兴达公司许可，实施了制造、销售侵害其注册商标的商品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿金额，本院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标的知名度以及兴达公司为制止侵权所产生的合理费用等因素确定，酌情确定赔偿额（含合理费用）为43000元。

经庭审调查，汇果商行所销售的涉案产品来源于鹏达公司，且兴达公司也未举证证明汇果商行系明知所销售的是侵权产品，对兴达公司要求汇果商行赔偿经济损失及因维权而产生的合理费用的主张，本院不予支持。

至于兴达公司主张鹏达公司销毁库存侵权产品等物品的主张，兴达公司并未提供充分证据证明存在库存产品等物品，对此项诉请，本院不予支持。

至于兴达公司认为两被告构成不正当竞争的主张，兴达公司未举证证明其产品、包装、装潢具有相应的市场知名度及公众知悉度，故鹏达公司的抗辩合理有据，本院予以采纳。

综上，对于兴达公司合理的诉请，本院予以支持。

汇果商行经本院传票传唤，无正当理由没有到庭，本院依据查明的事实依法缺席判决。

据此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、福建省莆田鹏达食品有限公司立即停止制造、销售侵害福建省晋江兴达食品有限公司第3645206号、第4188601号注册商标专用权的产品；

二、福建省莆田鹏达食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿福建省晋江兴达食品有限公司经济损失（含合理费用）43000元；

三、杭州萧山新农都物流中心汇果副食品商行立即停止销售侵害福建省晋江兴达食品有限公司第3645206号、第4188601号注册商标专用权的产品；

四、驳回福建省晋江兴达食品有限公司的其余诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，福建省晋江兴达食品有限公司负担1300元，福建省莆田鹏达食品有限公司负担3000元。

原告福建省晋江兴达食品有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；

被告福建省莆田鹏达食品有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。