陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01知民初1427号原告：西安鑫享事承实业有限公司,住所地:陕西省西安市高新区科技六路23号数字空间1幢2单元21012室。

法定代表人：李阳，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郑珊，陕西轩举律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑戈，陕西轩举律师事务所律师。

被告:西安每一天便利超市连锁有限公司，住所地：陕西省西安市新城区解放路111号民乐园万达广场2幢1单元10104号。

法定代表人：张培彦，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：高全，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭楚璇，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。

原告西安鑫享事承实业有限公司（以下简称：鑫享事承公司）与被告西安每一天便利超市连锁有限公司（以下简称：每一天连锁公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

原告鑫享事承公司委托诉讼代理人郑珊、郑戈，被告每一天连锁公司委托诉讼代理人高全、郭楚璇均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告鑫享事承公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止销售含有“舒碱”字样的苏打水饮料的侵权行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失及维权开支共计100000元；

3、本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：原告于2020年3月7日经国家知识产权局核准，获得注册号为38212323的“舒减”商标注册证，依法享有该商标的注册权。

核定使用商品为第23类包括水（饮料）；

矿泉水（饮料）等商品，注册有效期限为2020年3月7日至2030年3月6日。

经原告调查发现，被告每一天连锁公司旗下的门店长期销售“舒碱”品牌苏打水饮料。

“舒碱”品牌使用的商品与原告注册商标核准使用的商品属于相同商品，“舒碱”与“舒减”商标在读音、字形及整体表现形式上无明显差异，属于近似商标。

针对被告的销售行为，已构成对原告注册商标权的侵犯，原告特向贵院提起诉讼，依法维护原告的合法权益。

被告每一天连锁公司辩称，一、案外人西安泰秀实业有限公司（以下简称：泰秀公司）对“舒碱”享有在先权利，是泰秀公司自2016年11月份就确定并一直使用的苏打水商品名称，同时也是泰秀公司2017年2月7日申请并于同年8月4日获得授权的“瓶(舒碱苏打水)”外观设计专利权(申请号CN20173003909.1)主视图的显著部分，不仅如此，泰秀公司还享有“舒碱logo”美术作品的著作权，该作品完成日为2016年12月3日，“舒碱”作为商品名称和未注册商标，已享有较为广泛的影响力。

二、原告“舒减”商标损害了泰秀公司的合法在先权利，恶意抢注泰秀公司商标，依法不应予以保护。

原告于2018年10月10日至2019年9月16日不足一年的时间内提出十一件商标注册申请，所涉商品和服务均与其经营范围无关，足以说明原告申请商标注册不是以使用为目的;尽管其于2020年5月11日进行了经营范围变更，但其无食品经营许可证，结合其于5月份即开始针对“舒碱苏打水”采取所谓的维权行动，其经营范围变更也不为使用其“舒减”商标，而是为获取不当利益制造证据，其商标申请行为显然具有明显的恶意。

三、被告依法不应承担任何侵权责任。

被告基于泰秀公司的在先外观设计专利权及商标在先使用权有权继续销售“舒碱苏打水”，且被告销售的涉案商品为从供应商西安康邦食品供应链有限公司处合法取得，依法不承担赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告鑫享事承公司经中华人民共和国国家知识产权局核准注册了第38212323号“舒减”商标，核定使用商品为第32类，包括水（饮料）;矿泉水（饮料）；

汽水；

奶茶（非奶为主）；

纯净水（饮料）；

植物饮料；

制作碳酸水用配料；

乳酸饮料（果制品，非奶）；

啤酒；

饮用蒸馏水（截止）。

商标申请日为2019年5月15日，注册有效期限自2020年3月7日至2030年3月6日止。

原告称其发现被告每一天连锁公司经营的店铺销售“舒碱”苏打水，认为该“舒碱”系列苏打水为侵害原告第38212323号“舒减”商标的商品。

根据原告提交的被控侵权产品实物及照片，该苏打水瓶身标签上印刷的生产商为重庆市奇派食品饮料有限公司茶园分厂（以下简称：重庆奇派分厂），委托方为泰秀公司。

每一天连锁公司认可涉案被控侵权产品系其销售，在鑫享事承公司起诉重庆奇派分厂及四川冰源食品有限公司（以下简称：四川冰源公司）的另案诉讼中，重庆奇派分厂认可其生产过涉案“舒碱”系列苏打水，并称重庆奇派分厂及四川冰源公司均为泰秀公司是受托生产方，每一批产品具体由谁生产根据产能调配。

经比对，涉案被控侵权产品瓶身上有“舒碱”字样，原告注册商标“舒减”读音相同，字形上存在部分差别。

另查明，案外人泰秀公司于2017年2月7日向中华人民共和国国家知识产权局申请了郭晓强设计的“瓶（舒碱苏打水）”（申请号201730033909.1）的外观设计专利，国家知识产权局于2017年8月4日对其进行了授权公告（授权公告号CN304231271S），该外观设计整体视觉图与被控侵权产品一致。

泰秀公司另就“舒碱LOGO”美术作品进行了著作权登记，2019年9月25日，经中华人民共和国国家版权局登记,泰秀公司获得编号为国作登字-2019-F-00836694号美术作品登记证书。

该证书显示,作品名称:“舒碱LOGO”;作者:郭晓强;著作权人:西安泰秀实业有限公司;创作完成日期:2016年12月3日;首次发表时间:2016年12月3日。

被告提交了泰秀公司自2017年起通过报纸、网络、电视台等途径就“舒碱苏打水”的设计、营销、品牌策划进行了大量的宣传和推广的微博宣传及新闻报道等相关证据。

被告每一天连锁公司提供购销合同及进货单等证明其自2019年经陕西康邦食品供应链有限公司提供涉案产品，案外人陕西康邦食品供应链有限公司经案外人泰秀公司授权在陕西省境内通过每一天便利渠道进行小强来了舒碱苏打水、小强来了莉香苏打水饮料产品的销售、市场开发、售后服务等经营活动。

原告为证明其实际使用涉案“舒减”商标的情况，提交了2020年5月9日与陕西张利民饮料有限公司签订的《委托生产合同》及“舒减”苏打水在销实物照片。

本案的争议焦点为：1、被告是否实施了商标权侵权行为；

2、若构成侵权，侵权责任如何承担。

本院认为，原告是第38212323号“舒减”商标注册人，且上述商标目前仍在有效期内，对于侵犯其注册商标专用权的行为原告有权提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

原告鑫享事承公司于2019年5月15日申请，2020年3月7日注册涉案商标“舒减”，而被告提交的证据能够互相印证，证明每一天连锁公司销售的涉案“舒碱”苏打水系泰秀公司委托重庆奇派分厂生产，每一天连锁公司自案外人陕西康邦食品供应链有限公司购进涉案产品并进行销售，每一天连锁公司作为销售者已经尽到了注意义务且并无过错。

泰秀公司自2016年已经在苏打水上开始使用“舒碱”标识，并进行了宣传推广，在市场上具有一定的影响。

根据上述法律规定，即使“舒碱”系列苏打水使用的标识与原告的注册商标构成近似，原告也无权禁止在原使用范围内继续使用。

另外，被控侵权的“舒碱”苏打水与原告第38212323号“舒减”商标在字形上存在差别，外包装也不一致，已经起到了相互区别的作用，不足以引起相关公众混淆。

综上，涉案被控侵权的“舒碱”苏打水不构成对鑫享事承公司第38212323号“舒减”商标专用权侵权，原告要求被告每一天连锁公司承担侵权责任的诉讼请求本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款之规定，判决如下：驳回原告西安鑫享事承实业有限公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告西安鑫享事承实业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。