新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终260号 上诉人（原审原告）：酒泉荣泰橡胶科技发展有限公司，住所地甘肃省酒泉市。

法定代表人：段兴华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张亚亮，甘肃玉榕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘建超，男，1989年7月14日出生，汉族，该公司业务经理,住甘肃省酒泉市。

被上诉人（原审被告）：新疆交建路友道路材料科技有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。

法定代表人：崔洁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈文博，新疆资本律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴献，男，1982年5月14日出生，汉族，该公司职员,住乌鲁木齐市。

被上诉人（原审被告）：新疆西域公路建设集团有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。

法定代表人：贾存忠，该公司董事长。

上诉人酒泉荣泰橡胶科技发展有限公司(以下简称酒泉荣泰公司)与被上诉人新疆交建路友道路材料科技有限公司（以下简称交建路友公司）、新疆西域公路建设集团有限责任公司（以下简称西域建设公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2017）新01民初683号民事判决，向本院提起上诉，本院在2018年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人酒泉荣泰公司的委托诉讼代理人张亚亮、刘建超，被上诉人交建路友公司的委托诉讼代理人陈文博、吴献到庭参加诉讼，西域建设公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人酒泉荣泰公司的上诉请求：1、依法撤销乌鲁木齐市中级法院（2017）新01民初683号民事判决书，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；

2、本案诉讼费、保全费等费用均由被上诉人承担。

事实与理由:一是一审认定事实不清，一审法院认定事实不清，明显颠倒是非，损害上诉人的合法权益。

交建路友公司与西域建设公司生产橡胶沥青的行为，不仅有交建路友公司和西域建设公司的一审当庭陈述，还有交建路友公司以及西域建设公司提交的证据予以证实，也有上诉人提交的证据能够予以证实。

一审故意混淆“行为”和“侵权”的关系，认定一个行为是否属于侵权，首先应确定是否存在行为，而后针对该行为进行是否侵权的判定。

一审法院在认定这个问题的时候，直接逾越了对行为的认定，违背了法律对侵权认定的基本逻辑。

上诉人提交的证据能够充分证明被上诉人生产沥青的详细过程和步骤，以及实施橡胶沥青生产的技术特征，与上诉人要求保护的技术方案相同。

上诉人不仅提供了侵权人实施橡胶沥青的生产过程，而且将正在实施橡胶沥青生产的过程以及现场施工的技术人员全部用录像的方式予以呈现。

二是一审判决适用法律错误，分配举证责任不当，本案应适用举证责任倒置，由被上诉人就其生产橡胶沥青的方法不同于上诉人发明专利要求1承担举证责任。

三是一审判决没有根据案件本身的特征来处理纠纷，没有考虑上诉人方法专利维权的实际困难，仅将该案件当做一起普通的侵权纠纷处理，明显有违司法裁判的基本准则。

综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法裁判，撤销一审判决并支持上诉人的上诉请求。

交建路友公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据,依法应予以驳回。

西域建设公司未提交书面答辩意见。

酒泉荣泰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被上诉人交建路友公司立即停止对上诉人“一种橡胶粉路面材料及施工方法（×××）的专利”的侵权行为；

2、请求判令被上诉人西域建设公司立即停止使用依照上诉人专利方法获得的专利侵权产品；

3、请求判令被上诉人交建路友公司赔偿上诉人经济损失1000000元；

4、请求判令被上诉人承担因维权支付的交通费、住宿费、律师费60000元。

一审法院认定事实：2015年12月29日，酒泉荣泰公司向国家知识产权局申请了名称为“一种橡胶粉路面材料及施工方法”的发明专利，2016年9月7日获得授权公告，专利号为：×××。

该专利至今合法有效。

酒泉荣泰公司第××ד一种橡胶粉路面材料及施工方法”共记载了5项权利要求，酒泉荣泰公司要求保护独立权利要求1，即一种橡胶粉路面材料，其特征在于，该路面材料按以下方法制得：步骤1：取报废的全钢载重子午线轮胎，常温下破碎，分离铁和纤维，常温下粉碎成粒径为1-3MM的粗胶粉，再次去除铁和纤维后输送至储料仓，常温下研磨粗胶粉，得粒径40-120目的胶粉；

步骤2：按质量百分比，分别取胶粉18-20%、稳定助剂3-7%、改性剂0.5-1.5%和余量的基质沥青；

基质沥青加热至195±2℃，加入胶粉和改性剂，高速剪切搅拌2-5min后，加入稳定助剂，在180-190℃的温度下搅拌45-60min，得橡胶沥青；

步骤3：取橡胶沥青、矿料和矿粉，橡胶沥青和矿料的质量百分比为7.5-8.7%，矿粉与矿料的质量百分比为3-7%，矿料加热到185-195℃，加入温度为180-190℃的橡胶沥青，搅拌95-115s，再加入温度为185-195℃的矿粉，搅拌95-115s，得橡胶粉路面材料；

所述矿料采用AR-AC13S型混合料、AR-AC13型混合料或者ARHM-13W型混合料。

2017年9月，酒泉荣泰公司发现在位于新疆哈密市骆驼圈子二牧场东G30与G7高速立交桥南侧的施工工地，生产的橡胶沥青路面材料有侵犯其上述专利的嫌疑，即申请新疆维吾尔自治区哈密市正信公证处对该施工现场的现状进行了拍照，并制作了（2017）哈市正信证字第1444号公证书。

该公证书拍摄照片30张，从照片表面及公证记录中未见正在生产的痕迹，仅反映了现场的生产设备。

一审法院另查明，新疆G30线金矿-骆驼圈子（K2942-2961）上行段公路大中修工程的中标人为西域建设公司。

2017年6月20日，西域建设公司与交建路友公司签订《橡胶沥青委托加工合同》，西域建设公司委托交建路友公司在G30线金矿-骆驼圈子（K2942-2961）上行段公路大中修工程中加工橡胶沥青。

对上述事实西域建设公司及交建路友公司均无异议。

一审法院认为，酒泉荣泰公司系××ד一种橡胶粉路面材料及施工方法”的专利权人，该专利在合法有效期限内，法律状态稳定，应受法律保护。

本案双方当事人的主要争议焦点为：一、交建路友公司和西域建设公司是否具有侵犯酒泉荣泰公司要求保护的涉案专利的侵权行为，若侵权行为成立，该行为是否侵犯了酒泉荣泰公司的涉案专利；

二、交建路友公司所述酒泉荣泰公司的专利系现有技术是否具有相应的事实依据；

三、若侵权事实成立，酒泉荣泰公司主张的侵权赔偿数额是否成立。

一、关于交建路友公司和西域建设公司是否具有侵犯要求保护的涉案专利的侵权行为，若侵权行为成立，该行为是否侵犯了酒泉荣泰公司的涉案专利的问题。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款之规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

第五十九条第一款规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

本案中，酒泉荣泰公司对于其涉案专利要求保护独立权利要求1，即一种橡胶粉路面材料制得的步骤方法。

其向本院提交的侵权证据，没有交建路友公司生产橡胶沥青的过程，仅为西域建设公司的施工现场，施工现场并未施工，现场的相关原材料不能证实侵权行为存在；

酒泉荣泰公司提交的视频证据，从内容上无法证实与本案相关，实际的具体实验人亦无法证实与本案相关，该实验与原告专利之间的关系亦无法证实，故一审法院认为酒泉荣泰公司所举证据不足以证实侵权事实的存在。

二、关于交建路友公司和西域建设公司所述涉案的专利为现有技术的问题。

酒泉荣泰公司未向一审法院提交充分的证据加以证实，所举相关书籍并非完整的技术方案，故对该项答辩意见，不予支持。

因酒泉荣泰公司所举证据不足以证实交建路友公司和西域建设公司存在侵权行为，故对于主张的赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。

判决：驳回酒泉荣泰橡胶科技发展有限公司的诉讼请求。

二审中，被上诉人交建路友公司提交了从国家知识产权局网站下载的专利号为×××的透水性路面用高粘度改良沥青、专利号为×××一种橡胶沥青混合料的发明专利及专利号为×××的一种新型改性沥青组合物的发明专利打印件3份，拟证明，上诉人的专利产品不属于新产品，橡胶沥青在上诉人取得专利权之前就已存在。

上诉人酒泉荣泰公司对该组证据的真实性无异议，酒泉荣泰公司认为，判断是否属于新产品，应当根据最高人民法院有关专利法的司法解释的规定来判断。

本院对该组证据的真实性予以确认。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否适用举证责任倒置的问题；

2、被上诉人交建路友公司、西域建设公司是否存在侵害上诉人酒泉荣泰公司发明专利权的行为，如果存在侵权行为，被上诉人应如何承担侵权责任。

一是本案是否适用举证责任倒置的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十一条规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同专利方法和证明。

”本院认为，适用本法条的前提条件是上诉人一要举证交建路友公司与西域建设公司生产制造了与其专利产品相同的产品，二要举证证明其专利产品为新产品。

本案中酒泉荣泰公司未能提交交建路友公司和西域建设公司生产的产品与其专利产品为同样产品的相关证据，亦未向法庭出示其专利产品。

关于该专利产品是否为新产品的问题，上诉人在取得涉案专利前，我国已有橡胶沥青类材料的多个专利存在，橡胶沥青在道路工程等领域已实际投入使用，且上诉人也没有提供其他证据予以证明其专利产品为新产品。

综上，本案不适用《中华人民共和国专利法》第六十一条关于举证责任倒置的规定。

二是被上诉人交建路友公司、西域建设公司是否存在侵害上诉人酒泉荣泰公司发明专利权的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

”本案中，上诉人酒泉荣泰公司提交的由新疆维吾尔自治区哈密市正信公证处保全的被上诉人交建路友公司橡胶沥青的生产温控及西域建设公司现场闲置的机械设备，仅能证明被上诉人交建路友公司和西域建设公司曾有橡胶沥青路面的施工行为，并不能证明交建路友公司和西域建设公司的制造方法落入其要求保护的发明专利权利要求1的保护范围。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”故，本案中上诉人酒泉荣泰公司应当承担举证不能的法律后果，对其主张被上诉人交建路友公司、西域建设公司存在侵害其发明专利权的上诉请求，本院不予支持。

综上，上诉人酒泉荣泰公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。

依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百三十四条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14340元，由酒泉荣泰橡胶科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。