贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终605号上诉人（原审原告）：平坝县高峰镇华章大米加工厂，住所地贵州省平坝县。

主要负责人：魏华章，该厂投资人。

委托诉讼代理人：李文恒，北京义臻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓艳，北京义臻律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：惠水县雅香米厂，住所地贵州省惠水县。

主要负责人：汤仕喜，该厂经营者。

委托诉讼代理人：黄云，贵州鼎晋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史润，贵州鼎晋律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：安顺市西秀区鑫鹏粮油经营部，住所地贵州省安顺市西秀区。

主要负责人：汪鑫鹏，该经营部经营者。

上诉人平坝县高峰镇华章大米加工厂（以下简称华章米厂）因与被上诉人惠水县雅香米厂（以下简称雅香米厂）、安顺市西秀区鑫鹏粮油经营部（以下简称鑫鹏粮油部）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初241号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人华章米厂上诉请求：变更原判赔偿数额为50万元，变更原判赔偿维权合理开支数额为35130元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：1.上诉人提交的视听资料足以证明雅香米厂的销售量，2.一审法院未保全证据是错误的，3.一审判决确定的赔偿数额明显过低。

被上诉人雅香米厂辩称，其使用涉案商标并无恶意，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。

被上诉人鑫鹏粮油部辩称，其销售的涉案产品具有合法来源，不应承担侵权责任。

一审法院认定事实：原告华章米厂成立于2012年2月24日，系个人独资企业，其经营范围为大米加工销售。

该企业于2013年3月9日申请注册第12349042号“十里香”文字商标，后因案外人提出商标异议程序，国家商标局于2015年11月14日予以核准注册上述文字商标，该商标核定使用范围为第30类商品，包括糖、面粉、米、谷类制品等，商标有效期为2015年11月14日至2025年11月13日止。

被告雅香米厂于2004年3月27日注册成立，其类型为个体工商户，经营场所为贵州省惠水县雅水场坝，经营者系汤仕熹，其经营范围包括预包装食品批零兼营、粮食收购加工销售等。

被告鑫鹏粮油部于2011年11月9日注册成立，其类型为个体工商户，经营场所为贵州省安顺市西秀区德力粮油市场B-5号铺，经营者系汪鑫鹏，其经营范围为预包装食品、散装食品等。

2016年1月，原告向贵州省安顺市黄果树公证处申请，请求分别对在被告雅香米厂所生产的“十里香”牌大米购买行为过程和在被告鑫鹏粮油部所出售的“十里香”牌大米购买行为过程进行证据保全。

其后，该公证处三名公证人员分别在上述两处地点目击了原告委托代理人李晓艳购买涉案商品的行为，并出具了（2016）黔安市黄证民字第83号、第32号两份公证书。

庭审中，经双方当事人确认封存完好后，一审法院当庭开启公证处封存的涉案实物“十里香”牌大米（共五袋），该大米外包装袋正中间部位有红色大写“十里香”文字标识，在左上角和两侧面均有小写“十里香”文字标识，在下方有“净含量10kg、贵州省惠水县雅水镇雅香米厂”等黑色字样。

原告主张上述涉案商品使用的“十里香”标识与其享有注册商标专用权的第12349042号“十里香”文字商标相同。

另，根据公证书中所附的销售单内容表明，被告雅香米厂销售涉案商品单价为每袋（10kg）54元，被告鑫鹏粮油部销售单价为每袋55元。

在庭审中，被告雅香米厂对其生产并销售涉案商品的事实予以认可，被告鑫鹏粮油部对其销售涉案商品的事实也明确予以认可。

同时，被告鑫鹏粮油部表示其销售的涉案商品系由被告雅香米厂提供，未开具相关销售凭证，被告雅香米厂对此均予以认可。

另查明，在本案审理过程中，原告华章米厂向一审法院提出对被告雅香米厂经营者汤仕喜进行财产保全申请，请求冻结其银行账户资金500000元，并对此提供了第三人魏华章的担保书和相应资金的担保。

一审法院于2016年3月16日作出（2016）黔01民初241号民事裁定书，裁定冻结汤仕喜的银行存款资金500000元，保全费3020元。

同时，一审法院于2016年3月31日向被告雅香米厂送达了《限期提供证据通知书》，责令其如实提交“十里香”包装大米的销售记录。

在指定期间内，被告提供了一份其自行制作的《稻谷加工成本利润报表》和《情况说明》，《情况说明》内容显示：被告因性质是个体工商户，其销售大米一般是即时结清，即时偶有开具销售单据，也未留存，故无法提供“十里香”包装大米的销售记录；

且在2015年12月至2016年3月期间，被告生产的“十里香”包装大米总共10吨左右。

再查明，原告为证明被告的获利情况，向一审法院提交了一份视听资料，该视听资料系原告代理人及相关工作人员在被告雅香米厂处购买涉案商品时自行录制的。

依据该视频内容显示，原告代理人及相关工作人员以银行工作人员进行贷款调查的名义向被告雅香米厂购买了涉案“十里香”包装大米，视频中，被告表示每月销售额为300至500吨，其销售的商品主要有大米、饲料等，大米类商品包括“十里香”、“小二郎”等多种品牌。

经查，原告提供了北京增值税普通发票原件两张、航空运输电子票客行程单原件两张和公证保全收据原件两张，证明其支付律师费20000元、交通费3070元、公证费2060元。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告主张的涉案商标是否合法有效；

二、涉案商品上使用的标识是否侵害了原告主张的注册商标专用权；

三、被告鑫鹏粮油部合法来源抗辩是否应得到支持；

四、原告诉请的经济损失是否合理合法（包括合理费用）；

五、原告诉请的停止侵权是否得到支持？

关于第一个焦点，国家商标局已于2015年11月14日核准注册第12349042号“十里香”文字商标，使用于第30类商品的糖、面粉、米、谷类制品等商品上，该商标有效期为2015年11月14日至2025年11月13日止。

对此被告主张“十里香”为通用名称，不具有显著性特征，涉案商标为无效商标。

一审法院认为，涉案商标在国家商标局宣告无效之前，其状态是稳定的，且现处于使用期期范围内，故对于被告认为涉案商标为无效商标的主张不予采信，原告主张的涉案商标合法有效。

关于第二个争议焦点，原告是该注册商标的商标权权利人，其有权在注册商标保护范围内制止他人的侵权行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，人民法院认定涉案商品是否侵权，应当以相关公众对商品种类的一般认识以及原告商标与涉案商品所使用标识的比对情况综合判断。

对于普通消费者而言，在识别某一商品时，首先会直观其商品标志，并通过对商品标志的辨别来判断此商品是否符合其购买需求。

本案中，原告第12349042号注册商标由文字“十里香”组成，在隔离状态下将涉案商标和被控商品上的标识分别进行比对，其整体视觉上基本无差别。

因此，涉案商品使用的标识与原告第12349042号注册商标相同，涉案商品“大米”系属于涉案商标核定使用第30类商品的“米”。

故依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项之规定，被告销售的涉案商品上述特征足以使一般公众将涉案商品误认为系第12349042号注册商标的商品，其行为侵犯了原告注册商标专用权。

关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，销售者不承担赔偿责任应该同时具备两个条件：一是要证明其通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系购买取得的；

二是要主观上不知道其销售的是侵权商品。

本案中，被告鑫鹏粮油部表示其销售的涉案商品系由被告雅香米厂提供，并提供了被告雅香米厂营业执照复印件、食品流通许可证复印件、粮食收购许可证等相关证据证明其有合法来源，对此，被告雅香米厂当庭均予以认可。

一审法院认为，根据庭审查明的情况，被告鑫鹏粮油部主张涉案商品来源于被告雅香米厂与被告雅香米厂对此的认可，二者相互印证，能够证明被告鑫鹏粮油部是通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系购买取得的涉案商品；

同时被告鑫鹏粮油部作为小作坊式的销售者，其已经对所售商品的来源、质量等尽到了合理的审查义务，且原告的涉案商标系于2015年11月14日才被核准注册，故对于被告鑫鹏粮油部主张其销售涉案商品有合法来源的抗辩予以支持。

关于第四个争议焦点，原告为证明被告雅香米厂因侵权所获得的利益情况提交了一份视听资料，主张按照视听资料中被告雅香米厂陈述的销售额计算获利数额。

一审法院认为，该视听资料中原告是以银行工作人员进行贷款调查的名义向被告购买涉案商品，存在引诱被告作出不利于己的夸大陈述之可能，且原告未提供其他证据与该视听资料中内容相佐证；

同时，该证据中被告自述的月销售额还包括其他品牌的商品。

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”之规定，原告提交的上述视听资料不足以证明被告雅香米厂因侵权所获得的利益情况，故对于原告的该项主张不予采信。

另，关于被告雅香米厂提供的其自行制作的《情况说明》，一审法院认为，该《说明》中自述的涉案商品销售量数额，因未有其他相关证据佐证，一审法院不予采信，故该《情况说明》并不能证明被告雅香米厂“十里香”包装大米的销售记录，其并未完成限期举证义务。

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。

申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。

对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

”之规定，因原告主张的被控商品销售额来源于视听资料，并非来源于其所主张的书证内容，且原告提供的视听资料并不能证明其主张的被控商品销售额，故一审法院不能以原告主张的被控商品销售额作为判定被告因侵权所获利益的依据。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款、第三款“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”之规定，因原告未举证证明其因被告侵权所受实际损失及被告因侵权所获利益，故，一审法院综合考虑原告商标的市场知名度、商标的声誉、被告经营性质、经营规模、渠道、销售被控商品的时间、利润等因素，酌情确定被告雅香米厂赔偿原告经济损失30000元。

关于原告要求被告承担原告因制止侵权支出的合理费用，包括律师费20000元、交通费3070元、公证费2060元，因有相关票据证实且确系因本案而实际支出的合理维权费用，故一审法院予以支持。

关于第五个争议焦点，根据前文内容，被告销售涉案产品的行为侵犯了原告注册商标专用权的商品的行为，应当承担相应的侵权责任。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，……”之规定，对原告要求被告立即停止生产、销售侵犯原告第12349042号“十里香”文字商标商品并销毁标注“十里香”标识的包装袋的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。

一审法院判决：一、被告雅香米厂立即停止生产、销售侵犯原告华章米厂第12349042号注册商标的商品“十里香”大米，并销毁标注“十里香”标识的包装袋；

二、被告鑫鹏粮油部立即停止销售侵犯原告平坝县高峰镇华章大米加工厂第12349042号注册商标的商品“十里香”大米；

三、被告雅香米厂在判决生效之日起15日内赔偿原告华章米厂经济损失30000元；

被告雅香米厂、鑫鹏粮油部在判决生效之日起15日内支付原告惠雅香米厂为制止侵权行为所支付的合理费用25130元；

四、驳回原告华章米厂的其余诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人华章米厂在本院确定的举证期间内提交了网站新闻报道、行政处罚决定书、放心粮油示范企业申报书和贵州省名牌产品申请表等证据，欲证明其“十里香”大米具备较高市场知名度。

被上诉人质证认为上述证据与本案均不具有关联性。

本院认为，上述证据无法证明上诉人因侵权所受损害或被上诉人因侵权所得利益，与本案缺乏关联性，且不属于二审过程中发现的新证据，故对其均不予采信。

根据双方当事人在一审庭审时的陈述，上诉人系以银行员工的身份与被上诉人进行交谈，但上诉人提交的视听资料直接从被上诉人谈及销售量处开始，缺少录制人对自己身份、谈话目的等的陈述。

二审经审理查明的其他事实与一审认定事实一致。

本院认为，首先，根据双方当事人在一审庭审时的陈述，上诉人系以银行员工的身份与被上诉人进行交谈，但上诉人提交的视听资料直接从被上诉人谈及销售量处开始，缺少录制人对自己身份、谈话目的等的陈述，缺乏完整性和客观性，也不能排除被上诉人所称上诉人诱导其为争取贷款和交易机会而夸大销售额的可能性。

因此，在无其他相关证据共同佐证的情况下，该视频不能单独作为认定被诉侵权产品销售额的证据。

一审法院对该视听资料不予采信正确，本院予以认可；

对上诉人认为该视听资料足以证明雅香米厂销售量的上诉理由，本院不予支持。

其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的相关规定，当事人向人民法院申请保全后法院并非必须进行保全，而是有同意或不同意该申请的权力。

本案中，一审法院并未对相应书证采取保全措施，而是根据法律规定责令被上诉人雅香米厂提交相应证据，并向其释明了不提交证据或提交虚假证据的相应法律后果，同时也告知了上诉人法院的该项决定，上诉人并未提出异议。

因此，一审法院责令被上诉人雅香米厂提交相应证据的做法并无不当。

最后，在当事人提交证据不能证明权利人损失或侵权人获利的情况下，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，综合考虑原告商标的市场知名度、商标的声誉、被告经营性质、经营规模、渠道、销售被控商品的时间、利润等因素，酌定被告雅香米厂赔偿原告经济损失30000元，并无不当。

同时，因上诉人未说明要求变更维权合理开支的理由并提交相关证据，故本院对其该项上诉请求亦不予支持。

综上所述，平坝县高峰镇华章大米加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9151.3元，由上诉人平坝县高峰镇华章大米加工厂负担。

本判决为终审判决。