文书内容安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终1004号上诉人（一审被告）：广州雨蝶化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区均禾街罗岗村企业南路6号。

法定代表人：黄陛宸，该公司总经理。

委托诉讼代理人：洪绍武，北京恒德（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩旭，北京恒德（广州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）:华润三九医药股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区观澜高新园区观清路1号。

法定代表人：王春城，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡昊，该公司员工。

委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

一审被告:广东三九军大生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区云景路云嘉街4号313房。

法定代表人：黄志强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：洪绍武，北京恒德（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩旭，北京恒德（广州）律师事务所律师。

一审被告:安徽百家信大药房连锁有限公司宿州路店，住所地安徽省合肥市庐阳区宿州路124号。

负责人：狄虚穗。

一审被告：安徽百家信大药房连锁有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区工业园耀远路与太和路交口工投·兴庐科技工业园7幢B区3层。

法定代表人：赵建平，该公司董事长。

上诉人广州雨蝶化妆品有限公司（以下简称广州雨蝶公司）因与被上诉人华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）、一审被告三九军大生物科技有限公司（以下简称三九军大公司）、安徽百家信大药房连锁有限公司宿州路店（以下简称百家信公司宿州路店）、安徽百家信大药房连锁有限公司（以下简称百家信公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初14民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人广州雨蝶公司、一审被告三九军大公司的共同委托诉讼代理人洪绍武到庭参加诉讼，被上诉人华润三九公司、一审被告百家信公司、百家信公司宿州路店经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

广州雨蝶公司上诉请求：一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初14民事判决；

二、改判其没有侵害华润三九公司的第1790551号商标权，无需赔偿华润三九公司损失12万元。

事实和理由：一审判决认定事实错误。

首先，其在涉案被控侵权产品上使用的“三九企业集团”及数字、图形组成的注册商标属于三九企业集团下属的兰考葡萄酒业有限公司所有，注册类别为30、32类。

如果华润三九公司认为其“999”商标权被侵害，应当向兰考葡萄酒业有限公司主张权利。

其次，涉案被控侵权产品是其根据三九军大公司的授权进行生产的，三九军大公司与三九企业集团的子公司深圳三九实业投资开发公司合作经营“基茵壹号”产品，深圳三九实业投资开发公司授权三九军大公司使用该公司的企业名称和标识，三九军大公司又授权其使用该公司名称和标识。

华润三九公司答辩称：“三九企业集团”及数字、图形组成的商标并未获得注册，广州雨蝶公司的上诉无事实和法律依据。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

三九军大公司认可广州雨蝶公司的上诉请求、事实和理由。

百家信公司宿州路店、百家信公司未到庭参加诉讼，也未书面陈述意见。

华润三九公司向一审法院起诉请求：一、三九军大公司、广州雨蝶公司立即停止对其第1790551号注册商标专用权的侵权行为，立即销毁生产侵权产品的模具和在市场上流通及库存的侵权产品；

二、立即停止销售侵害其第1790551号商标专用权的产品；

三、三九军大公司、广州雨蝶公司、百家信公司宿州路店、百家信公司赔偿其经济损失50万元及合理费用5万元。

一审法院认定事实：1999年3月经国家经济贸易委员会批准，由三九企业集团及其控股子公司深圳三九药业有限公司联合其他投资者成立三九医药股份有限公司。

2007年，经国务院国有资产监督管理委员会批准，三九医药股份有限公司并入华润集团。

2009年8月7日，三九医药股份有限公司受让三九企业集团第1790551号“999”注册商标商标，核定使用商品为国际分类第5类人用药品。

2010年2月，三九医药股份有限公司更名为“华润三九医药股份有限公司”。

2010年9月13日，注册人名义变更为华润三九公司。

2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局认定该注册商标为驰名商标。

现该商标的注册有效期续展至2022年6月20日。

2006年4月1日至2013年3月26日，三九军大公司（乙方）与深圳三九实业投资开发公司（甲方）签订多份内容相同的合作经营协议书，约定甲方作为三九企业集团的全资子公司与乙方合作经营“基茵壹号”、“军大”等美容化妆品系列项目，甲方负责提供产品使用“三九实业投资开发公司”名号的有关手续，乙方在协议范围内合法使用此名号。

2015年11月24日下午，应华润三九公司的申请，安徽省合肥市中安公证处的公证人员随同该公司的代理人吴武文来到位于安徽省合肥市淮河路撮造山巷内的一家门头上标有“百家信大药房医保刷卡”字样的药店，吴武文以普通消费者的身份购买了包装盒上印有“基茵壹号索斑堂智能美白原子液”、“基茵壹号臻白焕颜洁面乳”、“基茵壹号活性焕颜眼部修护凝露”等字样的产品各一盒，取得销售单据一张及塑料包装袋一只。

2015年11月30日，安徽省合肥市中安公证处出具（2015）皖合中公证字第11003号公证书公证了上述过程并附照片25张。

一审庭审中，三九军大公司对被控侵权产品的封存情况无异议，三盒被控侵权产品包装盒的正面和背面均标示“999”及下方为“三九企业集团”所组成的标志，并印有“深圳三九实业投资开发公司”、“广东三九军大生物科技有限公司”、“委托商：广东三九军大生物科技有限公司”、“生产商：广州雨蝶化妆品有限公司”、网址以及厂家地址、联系电话等。

百家信公司宿州路店出具的销售单据载明三产品的价格分别为68元、48元、188元，合计304元。

三九军大公司认可被控侵权产品由其生产，但认为其使用的是三九企业集团的整体标识，且经过合作方深圳三九实业投资开发公司的授权，属于合法使用，也不会导致相关公众对华润三九公司“999”商标的混淆或误认，不构成侵权。

一审法院认为：若“999”+“三九企业集团”标识经过长期使用，确实与三九企业集团建立了联系，则三九军大公司经授权后的使用行为，确有可能对华润三九公司不侵权。

但本案证据不能证明在该标识上已经建立了前述联系，三九军大公司的主张缺乏事实基础。

三九军大公司、广州雨蝶公司在被控侵权产品上使用与涉案注册商标相同的“999”标识，生产、销售被控侵权产品的行为均侵害了华润三九公司的商标权。

关于被控侵权产品与“999”核定使用的商品是否属于相同或类似商品问题，“Http://www.gdjunda.cn”的网页上宣称企业“始终秉承严谨的医学角度潜心研究问题肌肤解决方案”、“基茵壹号跻身为修复型医学护肤领域的主流品牌”等；

在“Http://jyyh.tmall.com”的网页上将“基茵壹号”定位为“药妆品牌”；

在推荐介绍其产品及服务的内容中，大量使用了穿戴医护人员服饰的人物形象。

从前述宣传定位看，很大程度上突出暗示和宣传涉案被控侵权产品具有“药”的概念和功效，应当认定与涉案商标核定使用的商品构成相似产品，因此判断侵权与否无需认定涉案商标是否驰名。

关于侵权责任，三九军大公司、广州雨蝶公司应停止生产、销售侵权产品，连带赔偿华润三九公司的经济损失，酌定赔偿额为人民币12万元。

因百家信公司宿州路店、百家信公司销售的侵权产品具有合法来源且其已停止销售，华润三九公司亦不要求其承担侵权责任，因此百家信公司宿州路店、百家信公司对其销售行为不承担赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、三九军大公司、广州雨蝶公司自判决生效之日起，停止侵害华润三九公司所有的第1790551号商标权。

二、三九军大公司自判决生效之日起15日内，赔偿华润三九公司经济损失人民币12万元，广州雨蝶公司承担连带赔偿责任。

三、驳回华润三九公司的其他诉讼请求。

案件受理费9300元，由三九军大公司、广州雨蝶公司共同负担5300元，华润三九公司负担4000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

对当事人争议的事实，本院认定如下：本案中，被控侵权产品包装盒的正面和背面均标识有数字“999”和文字“三九企业集团”所组成的长方形标识，其中数字“999”为黑色背景衬托出的白色字体，不仅较为突出且与华润三九公司的注册商标“999”在字形、排列上一致。

另，三九军大公司虽授权广州雨蝶公司使用深圳三九实业投资开发公司的企业名号，但并未授权其使用“999”及三九企业集团组成的标识。

一审判决认定事实清楚，本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，综合各方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：广州雨蝶公司是否侵害了华润三九公司第1790551号“999”注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标以及销售侵犯注册商标专用权的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品的包装盒使用的数字“999”和文字“三九企业集团”所组成的长方形标识虽与华润三九公司的注册商标不完全相同，但却特意突出“999”标识，且被控侵权产品在相关网站上被作为医学护肤品和药妆进行宣传并在药店销售，不仅容易误导社会公众认为被控侵权产品与“999”商标存在特定联系，而且容易误导社会公众认为被控侵权产品属于人用药品或近似产品，违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，侵害了华润三九公司的涉案“999”注册商标专用权。

退一步讲，即使被控侵权产品与华润三九公司“999”注册商标核定使用的产品不相同也不类似，但因该公司“999”注册商标为驰名商标，适用跨类保护原则，广州雨蝶公司亦不得在其产品上进行复制、摹仿。

综上，广州雨蝶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由广州雨蝶化妆品有限公司负担。

本判决为终审判决。