浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙民终135号 上诉人（原审被告）：玉环县万森机械有限公司，住所地浙江省玉环县龙溪乡小山外。

法定代表人：莫素燕，董事长。

委托诉讼代理人：王梨华，浙江杭知桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘韵遥，浙江杭知桥律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：塔罗斯控股有限公司，住所地浙江省玉环县龙溪工业区。

法定代表人：邱迪林，总经理。

委托诉讼代理人：张智平，台州市方圆专利事务所专利代理人。

上诉人玉环县万森机械有限公司（以下简称万森公司）因与被上诉人塔罗斯控股有限公司（以下简称塔罗斯公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台知民初字第850号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月10日公开开庭审理本案。

上诉人万森公司的委托代理人王梨华、刘韵遥，被上诉人塔罗斯公司的委托代理人张智平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

万森公司上诉请求：撤销一审判决，驳回塔罗斯公司全部诉讼请求。

事实与理由：被诉侵权设计与现有设计无实质性差异，其公司主张的现有设计抗辩成立，在本案中不构成对涉案专利权的侵害，不应承担民事责任。

塔罗斯公司二审辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。

塔罗斯公司向一审法院起诉请求判令万森公司：1.停止制造、销售和许诺销售落入名称“酒塔（蛇形1）”、专利号为ＺＬ20103025××××.4的外观设计专利的酒柱产品，并销毁用于生产酒柱产品的模具；

2.赔偿经济损失100000元；

3.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：塔罗斯公司于2010年8月2日向国家知识产权局申请了一种名称为“酒塔（蛇形1）”、专利号为ＺＬ20103025××××.4的外观设计专利，并于2010年12月29日获得授权，该专利目前处于有效状态。

2015年8月24日，根据塔罗斯公司代理人张智平申请，浙江省玉环县公证处对互联网上的有关内容进行保全证据公证。

在公证员的面前，公证员助理使用公证处电脑在搜狗高速浏览器上输入网址“http://www.tzwansen.com”，点击页面上的“产品展示”、“啤酒龙头”栏目下第一排第一张图片、“扎啤机”、“啤酒分配器”及栏目下第一排第一张、第二排第四张图片、“啤酒塔”及栏目下第一排第四张、第一排第五张图片、“美标扎啤机”、“啤酒标”及栏目下第一排第一张图片、“啤酒矛”、“小型扎啤机”、“联系我们”，将网页内容保存为图片并打印。

同年8月31日，浙江省玉环县公证处出具了（2015）浙玉证字第2941号公证书。

同年8月24日，根据塔罗斯公司代理人张智平申请，浙江省玉环县公证处对互联网上的有关内容进行保全证据公证。

在公证员的面前，公证员助理使用公证处电脑在搜狗高速浏览器上输入网址“http://www.tzwansen.1688.com”，点击网页上方导航栏的“公司档案”、“认证信息”中“实地认证信息”栏目下第一张图片、“供应产品”、“联系方式”，将网页内容保存为图片并打印。

同年8月31日，浙江省玉环县公证处出具了（2015）浙玉证字第2942号公证书。

同年8月28日，根据塔罗斯公司代理人张智平申请，浙江省玉环县公证处对张智平与王秉华的电话通话过程以录像方式办理保全证据公证。

当日在公证处办公室，张智平用号码为157××××4149的手机拨打了号码为137××××5908的手机，接通后与对方进行了通话，公证员助理对通话情况进行了现场录像。

事后由公证员助理用公证处刻录机将录像数据刻录成光盘。

同年9月10日，浙江省玉环县公证处出具了（2015）浙台正证字第5259号公证书。

同年9月1日，根据塔罗斯公司代理人张智平申请，浙江省玉环县公证处对张智平向万森公司购买的啤酒塔及相关配件的收货过程及收到的货物以拍照的方式进行保全证据公证。

该日在公证处在两名公证人员监督下，公孙鸿健签收了德邦物流工作人员递交的一箱货物，公证员助理肉眼观察上述货物外包装无打开过的痕迹，开箱后内有啤酒塔及相关配件，对箱内货物拍照后放回原箱并加贴公证处封条。

同年9月8日，浙江省玉环县公证处出具了（2015）浙台正证字第5296号公证书。

一审庭审中，在确认公证保全项下实物封存完好后对其进行了启封。

经现场确认，公证保全项下实物：包括管体主体、管体头部、管体底座和连接组件。

管体主体大体呈竖直管状，下部呈圆形，向上逐渐趋于扁圆形。

管体头部由扁圆形向末端轮廓收缩呈圆形，具有圆形出酒口。

管体底座呈向下敞开的偏椭圆形。

连接组件由一个连接段和三根管组成，连接段上有螺母呈盘形。

涉案外观设计专利公告图片上的“酒塔（蛇形1）”外观设计专利包括管体主体、管体头部、管体底座和连接组件。

管体主体大体呈竖直管状，下部呈圆形，向上逐渐趋于扁圆形。

管体头部由扁圆形向末端轮廓收缩呈圆形，具有圆形出酒口。

管体底座呈向下敞开的偏椭圆形。

连接组件由两个连接段和三根管组成，连接段上有螺母呈盘行。

经一审庭审比对，被诉侵权产品与塔罗斯公司外观设计专利产品类别相同，均为酒塔，包括管体主体、管体头部、管体底座和连接组件。

管体主体大体呈竖直管状，下部呈圆形，向上逐渐趋于扁圆形。

管体头部由扁圆形向末端轮廓收缩呈圆形，具有圆形出酒口。

管体底座呈向下敞开的偏椭圆形。

连接组件被诉侵权产品由两个连接段组成，涉案外观设计专利由一个连接段组成。

另查明，万森公司成立于2008年2月，注册资本为50万元，主要经营范围是汽车配件、摩托车配件，阀门及配件等。

一审法院认为，万森公司已向国家知识产权局专利复审委员会申请过涉案外观设计专利无效，专利复审委员会已决定维持有效，且万森公司未在法定期限内提起行政诉讼，该决定已生效，涉案专利的法律状态稳定。

虽万森公司以新的证据针对涉案专利再次提出无效宣告请求，根据现有证据，可径行对本案进行裁判，无需中止。

本案一审的争议焦点是：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、万森公司的现有设计抗辩是否成立；

三、万森公司行为若构成侵权需承担的法律责任。

一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围。

塔罗斯公司系本案外观设计专利权人，并已履行了缴纳专利年费的义务。

该专利权现处于有效期限内，其法律状态稳定，合法有效，应受我国法律保护。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案被诉侵权产品与涉案外观专利的产品均为酒塔，属于相同商品。

从整体上看，被诉侵权产品与涉案外观设计在管体主体、管体头部、管体底座均相同。

连接组件稍有不同，但属于消费者不容易观察到的部位，不影响整体视觉效果，被诉侵权产品的设计与涉案外观专利近似。

因此，被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利的保护范围。

二、万森公司的现有技术抗辩是否成立。

万森公司主张以第一次无效申请中的专利号为JPD2008-16404的日本外观设计专利文本以及第二次无效申请中卡罗琳娜酿酒设备技术（上海）有限公司与涉案专利相同形状的产品做现有技术抗辩。

1.专利号为JPD2008-16404的日本外观设计专利，该专利亦包括管体主体、管体头部、管体底座和连接组件。

其管体主体为竖直管状，管体头部向其末端轮廓收缩变小，与龙头连接，管体主体底部呈向下敞开的喇叭状；

连接组件由两个连接段和三根管组成，连接段上有螺母呈盘行。

被诉侵权产品包括管体主体、管体头部、管体底座和连接组件。

管体主体大体呈竖直管状，下部呈圆形，向上逐渐趋于扁圆形。

管体头部由扁圆形向末端轮廓收缩呈圆形，具有圆形出酒口。

管体底座呈向下敞开的偏椭圆形。

连接组件由一个连接段和三根管组成，连接段上有螺母呈盘形。

被诉侵权产品与该外观专利的连接组件相同，管体主体、管体头部、管体底部均有不同。

该专利不构成被诉侵权产品的现有设计。

2.卡罗琳娜酿酒设备技术（上海）有限公司与涉案专利相同形状的产品。

（2016）沪东证经字第3981号公证书中保全图片属性中显示的时间系可以编辑，图片形成时间无法确认，且上述图片存于卡罗琳娜酿酒设备技术（上海）有限公司公司内部的电脑里，公众无法得知，不属于现有设计，卡罗琳娜酿酒设备技术（上海）有限公司出具的证明书没有盖章，证明书的真实性不能确定；

（2016）浙杭西证民字第5874号公证书的公证时间是2016年3月21日，系涉案专利申请日以后，不能证明其中内容在涉案专利的申请日之前已经形成，不属于现有设计。

综上，万森公司的现有设计抗辩不成立。

三、万森公司为生产经营目的，未经塔罗斯公司许可，擅自制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，侵害了塔罗斯公司的专利权，应当承担赔偿损失等法律责任。

塔罗斯公司据此请求判令万森公司赔偿经济损失的诉讼请求，予以支持。

关于赔偿数额，因权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑各种因素，包括本案专利为外观设计专利，万森公司的侵权行为包括了制造、销售、许诺销售，被诉侵权产品的单价，万森公司的注册资本为50万元和塔罗斯公司为制止被告侵权所支付的合理费用，酌情确定为40000元。

关于塔罗斯公司要求万森公司销毁生产分配器产品的模具，但并未举证证明专用模具的存在及数量，对该诉讼请求不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年11月16日判决：一、万森公司于判决生效之日起停止制造、销售、许诺销售侵害塔罗斯公司名下名称为“酒塔（蛇形1）”、专利号为ＺＬ20103025××××.4外观设计专利的产品；

二、万森公司于判决生效之日起十日内赔偿塔罗斯公司经济损失40000元。

三、驳回塔罗斯公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2300元，由塔罗斯公司负担690元，万森公司负担1610元。

本院二审期间，万森公司向本院提交了以下证据:1.KR30-0498411号韩国专利文本及其扉页翻译件、KR30-0444644号韩国专利文本及其扉页翻译件、KR20-0358133号韩国专利及其扉页翻译件，拟证明被诉侵权产品使用的系现有设计；

2.塔罗斯公司官网啤酒柱（酒塔）产品图片，拟证明啤酒柱（酒塔）产品使用状态。

塔罗斯公司经二审庭审质证，对前述证据的真实性没有异议，但提出前述证据所公开的产品外观设计与被诉侵权设计的外形不一样，不能支持万森公司的上诉主张，与本案缺乏关联性。

本院认为万森公司向本院提交的二审新证据具有真实性，至于能否支持万森公司的现有设计抗辩，将在裁判说理部分予以评述。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

综合万森公司的上诉请求与理由及塔罗斯公司的答辩意见，本案二审所涉争议焦点为万森公司主张的现有设计抗辩是否成立及其在本案中所应承担的民事责任。

本案二审中，双方当事人对于一审判决关于被诉侵权产品的设计与涉案外观专利设计构成实质性近似并无异议。

但万森公司主张，被诉侵权产品设计与现有设计即KR30-0498411号韩国专利文本公开的产品设计属同类产品设计，两者整体设计结构相同，区别仅在于被诉侵权设计管体底座下方设有3个连接小管和圆柱形套管，现有设计引用专利文件没有相应的设计。

但底部连接小管和圆柱形套管均为惯常设计，且实际使用中因安装在制冷箱内部，对整体视觉效果影响极小，两者构成相同或实质性相同。

此外，KR30-0444644号韩国专利所公开的啤酒柱设计、KR20-0358133号韩国专利所公开的啤酒柱设计均与被诉侵权产品设计属相同种类产品设计。

将前述在先专利公开的底部连接小管和圆柱形套管设计与KR30-0498411号韩国专利文本公开的设计分别组合后，与被诉侵权产品设计加以比对，均构成相同或实质性相似。

万森公司还主张塔罗斯公司自身官网上产品的图片反映此类产品在使用过程中会和酒标、龙头搭配使用，连接管和连接酒管在实际使用中也是非常见部件，管体形状因拍照、渲染、光线的原因容易造成视觉误差。

万森公司据此认为其在本案中主张的现有设计抗辩成立。

塔罗斯公司则认为，万森公司主张现有设计抗辩所运用的比对方法缺乏法律依据，而且比对所引用的在先专利与被诉侵权产品设计在管体的形状设计等方面存在显著差异，万森公司现有设计抗辩不能成立。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于第规定的现有设计。

因此，本院认为，万森公司除应证明被诉侵权设计与其引用的在先设计属于相同或相近种类产品外，还应证明两者的设计相同或无实质性差异。

被诉侵权设计与涉案专利在包括主体、管体头部、管体底座的主体结构设计上完全一致，连接主件略有差异。

具体而言，管体主体为大体呈竖直管状，下部呈圆形，向上逐渐趋于扁圆形；

管体头部由扁圆形向末端轮廓收缩呈圆形，具有圆形的出酒口；

管体主体底部的底座呈向下敞开的扁椭圆形。

实际使用中，上述设计特征形成整体外型轮廓对整体的视觉效果具有显著的影响；

同时，各重要组成部分的形状对其整体视觉效果也具有显著的视觉影响。

KR30-0498411号韩国专利文本公开的产品设计的管体主体虽然同样大体呈竖直管状，但整体呈圆棱柱造型，且下部向上逐渐加粗的设计形状，与被诉侵权产品设计下部呈圆形，向上逐渐趋于扁圆蛇形的形状设计形成明显的视觉差异；

管体头部向其末端轮廓骤然收缩变小，与龙头相连的设计形状，与被诉侵权产品设计的管体头部由扁圆形向末端轮廓平缓收缩呈圆形出酒口设计形状形成明显的视觉差异；

包括管体头部和管体主体结合所呈现的浑圆、粗壮的设计形状，与被诉侵权产品的修长、扁平、纤细的形状也形成明显的视觉差异。

以一般消费者的知识水平和认知能力，上述视觉差异足以使得被诉侵权产品设计与KR30-0498411号韩国专利文本公开的产品设计在整体的视觉效果上产生实质性差异。

至于万森公司提出将KR30-0498411号韩国专利文本与KR30-0444644号韩国专利文本或KR20-0358133号韩国专利公开的设计组合后与被诉侵权产品设计加以比对，以支持其现有设计抗辩主张，本院认为，在被诉侵权设计与KR30-0498411号韩国专利文本公开的产品设计在整体的视觉效果上存在明显差异的情形下，此种组合比对并无实质性意义。

况且引用两个或两个以上现有设计来主张现有设计抗辩也缺乏相应的法律依据。

此外，万森公司还引用塔罗斯公司自身官网上产品的图片反映此类产品在使用状况及管体的视觉差异。

对此，本院认为，一审判决中已经确认连接组件属于消费者不容易观察到的部位，不影响整体视觉效果。

此外，鉴于前述产品图片与万森公司现有设计抗辩的比对没有直接关联，因此对万森公司现有设计抗辩的成立与否并不产生直接影响。

据上，万森公司关于现有设计抗辩的主张与理由均不能成立，不予支持。

万森公司为生产经营目的，未经塔罗斯公司许可，擅自制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，一审法院认定其公司侵害塔罗斯公司的专利权，并作出停止侵害、赔偿损失的实体判决均无不当。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

万森公司的上诉请求与理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由玉环县万森机械有限公司负担。

本判决为终审判决。