江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终2285号上诉人（原审被告）：深圳市欧科投资有限公司，住所地广东省深圳市南山区科发路8号金融服务技术创新基地1栋4楼F1单元。

法定代表人：郑切生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜丽娇，江苏朱孔阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宁，江苏朱孔阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道6111号1幢411室。

法定代表人：王耀海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：钟楼区邹区顾普灯具厂，住所地江苏省常州市钟楼区邹区镇鹤溪路（光辉灯具市场B馆****号）。

经营者：顾万金，男，1988年10月22日生，汉族，户籍地江苏省常州市新北区。

上诉人深圳市欧科投资有限公司（以下简称欧科公司）因与欧普照明股份有限公司（以下简称欧普公司）、钟楼区邹区顾普灯具厂（以下简称顾普灯具厂）侵害商标权纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初2777号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2017年7月11日受理后，依法组成合议庭，并于2017年8月10日召集双方当事人听证，欧科公司的委托诉讼代理人姜丽娇、张宁到庭参加诉讼，被上诉人欧普公司、顾普灯具厂经本院传票传唤，无正当理由未到庭。

本案现已审理终结。

上诉人欧科公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判驳回欧普公司对上诉人的全部诉讼请求。

2、本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、原审认定事实错误。

第一，原判一方面认定“上述产品外包装印有被告欧科公司的相关信息，欧科公司亦为同类产品的制造商，故本院认定被告欧科公司系上述产品的制造者”，该认定缺乏事实依据，属认定事实错误。

另一方面，原判又认定“被告欧科公司成立于2014年1月7日，经营范围为投资兴办实业，开关、五金、电器、卫浴洁具、电器材料、照明灯具的销售”，既然原判认定上诉人仅能从事开关的销售而非制造，但又认定“欧科公司亦为同类产品的制造商”，原判的上述两种认定明显自相矛盾，更不能据此推断出“被告欧科公司系上述产品的制造者”这样的结论。

第二，从原判查明的事实看，欧普公司提供的经公证保全的产品是从顾普灯具厂在阿里巴巴网站开设的店铺中购买，顾普灯具厂是该批产品的供应商，虽然所购产品外包装盒、包装袋及产品合格证标有上诉人的公司名称、地址、全国服务热线、网址，但是，无论产品销售地，还是产品的供应商，均与上诉人不存在任何关系，上诉人的公司名称、地址、全国服务热线、网址等信息均是在网上对外公开的信息，顾普灯具厂未经上诉人同意擅自使用这些公开信息的行为本身与上诉人没有任何关联性，因此，原审法院单凭欧普公司所购产品包装上标有上诉人的信息，不能认定该产品与上诉人有关，更不能认定系上诉人生产或者授权生产或销售。

二、原审适用法律错误。

原审判决上诉人赔偿欧普公司经济损失80000元，顾普灯具厂在20000元范围内承担连带责任，在法律适用上存在错误。

首先，原审查明，顾普灯具厂的经营范围为照明灯具及配件制造、加工、销售，而上诉人的经营范围仅为开关等的销售，并不包括制造、加工，从经营范围看，上诉人不能制造或加工开关、插座类产品。

其次，原审已经查明顾普灯具厂在销售侵犯欧普公司商标专用权的产品的行为，原审中没有任何证据可以证明上诉人存在生产或销售侵犯欧普公司注册商标专用权的产品的行为，原审仅凭主观推断不能令人信服。

为此，从行为发生的可能性和行为的性质看，顾普灯具厂存在生产销售侵权产品的实质行为，上诉人没有生产或销售侵权产品的任何行为，然而，原判却凭推断上诉人有侵权行为并运用自由裁量权判决上诉人承担高达80000元的赔偿责任，确定真正的侵权者顾普灯具厂仅需在20000元范围内承担连带责任，显然有违公平原则，属于适用法律错误。

综上所述，原判认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实后撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人欧普公司未到庭，其提供书面答辩意见：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，恳请二审法院依法驳回上诉。

一、认定事实方面。

为证明欧科公司的侵权事实，欧普公司提交了天津泰达公证处出具的（2015）津泰达证经字第9263号公证书，该公证书证明在顾普灯具厂销售的侵权产品外包装和产品上均标注了欧科公司的公司名称、地址、电话、网址等信息，顺着这个线索，欧普公司的调查人员又登陆了欧科公司的网站“www.欧普电器.cn”,形成了（2016）莱凤城证民字第188号公证书，该公证书显示欧科公司的官网上标注的公司名称、电话、网址与侵权产品上的标注完全一致。

同时，调查人员又拨打了侵权产品上标注的电话4000×××0-898，进一步印证了该电话的所有人为欧科公司。

9263号公证书和188号公证书相互印证，环环相扣，充分证明了欧科公司就是涉案产品的生产者。

欧科公司上诉称其“公司名称、地址、全国服务热线、网址等信息是在网上对外的公开信息，顾普灯具厂未经其同意使用……”，只是泛泛的陈述，没有任何证据证实其观点，也就是说欧科公司没有任何证据来证实其公司名称、地址、电话、网址被顾普灯具厂进行了冒用，原审判决根据欧普公司提交的证据证实的事实，认定其为生产者并承担赔偿责任没有任何错误。

至于欧科公司诉称的其经营范围只有销售没有生产来论证自己不是生产者也不尽合理，在目前市场环境下，超范围经营以及代加工等方式比比皆是，用自己的经营范围论证自己的行为显然是没有说服力的。

同时，欧普公司认为欧科公司的产品在互联网销售，销售区域广泛。

插座开关等电工产品关乎消费者的生命××这种劣质的没有质量保障的产品在市场流通，势必给消费者生命健康造成威胁，欧科公司的侵权情节实属恶劣，原审判决欧科公司赔偿80000元，顾普灯具厂在20000元范围内承担连带责任，合情、合理、合法，并无不当和违法之处。

恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人顾普灯具厂未到庭，也未提交书面答辩状。

欧普公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止生产、销售侵犯欧普公司注册商标权“OPP、LE”开关和插座的行为；

2、判令两被告赔偿欧普公司经济损失及维权合理开支共计20万元；

3、本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实：欧普公司成立于2008年10月21日，经营范围包括电光源、照明器具、电器开关、照明线路系统设计等。

欧普公司享有的注册商标专用权情况如下：第4983580号“OPPLE”字母商标，核定使用的商品为第9类，包括灯光调节器（电）、变压器、整流器、光电开关（电器）、电源材料（电线、电缆）、电开关、电器接插件、电器插头、闸盒（电）、插头、插座及其他接触器（电接头）、高低压开关板、控制板（电）、母线槽、断路器、调压器。

第4426515号“”商标，核定使用的商品为第9类，包括灯光调节器（电）、变压器、整流器、光电开关（电器）、电源材料（电线、电缆）、电视机、电开关。

第4886316号“”商标，核定使用的商品为第9类，包括电开关、电器接插件、闸盒（电）、高低压开关板、控制板（电）、母线槽、照明设备用镇流器、调压器、插头、插座及其他接触器（电接头）。

第1424486号“”商标，核定使用的商品为第11类，包括灯、日光灯管，经续展该商标注册有效期至2020年7月20日止。

2007年9月3日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2007）第6570号关于第3024602号“欧普parsley”商标争议裁定书，认定第1424486号商标为灯、日光灯管商品上的驰名商标。

2013年5月28日，欧普照明公司在2012年度中国轻工业照明电器行业十强企业评价活动中行业排名第二；

第1424486号“欧普+OPPLE+图”组合商标多次被评为“广东省著名商标”、“广东省名牌产品”；

OPPLE/欧普牌灯具产品及“OPPLE”商标还获得其他多项证书。

2015年12月1日，欧普公司委托代理人王守贞向天津市泰达公证处申请办理知识产权侵权行为取证公证，在公证员成云、公证人员肖海滨的监督下，王守贞在天津市河西区友谊路五号北方金融大厦三层D座，使用公证处连接互联网的电脑，在阿里巴巴网站“钟楼区邹区顾普灯具厂”开设的店铺内选购了关键字为“OPP.LE欧普电气86型系列开关插座祥云金典白色款双控三位开关”、“OPP.LE欧普电气86型系列开关插座祥云金典白色款二三极五孔插座”、“OPP.LE欧普电气86型系列开关插座祥云金典白色款电视电脑插座”的开关十个、五孔插座十个、网线、闭路线插座十个，付款后，阿里巴巴网站生成了订单编号为1291682311794885的订单一笔（订单生成后显示供应商：钟楼区邹区顾普灯具厂，会员登录名：蒲利仕照明灯具厂，支付宝账户：15×××01）。

王守贞使用“屏幕录像专家”软件对整个操作过程进行录像并刻录成光盘，并对部分页面进行截图并打印。

2015年12月7日，在公证员成云、公证人员肖海滨的监督下，王守贞在天津市河西区泰山路红霞里小区内的“韵达快递”营业部，提取了包装完好的货物一件（单号为1600860489079），并对营业部外观进行拍照。

王守贞将货物带回天津市河西区友谊路增5号汉庭连锁酒店一层会议室，对货物外包装进行拍照，打开外包装，里面有“OPP.LE”字样开关十个、五孔插座十个、网线、闭路线插座十个，王守贞现场拍照后，将货物重新包装并加贴公证处封条。

2015年12月15日，在公证员成云、公证人员肖海滨的监督下，王守贞使用公证处连接互联网的电脑，在阿里巴巴网站“我的阿里已买到的货品”栏目中，点击订单编号为1291682311794885的“订单详情”，对订单进行浏览并确认收货。

2016年1月11日，天津市泰达公证处对上述过程进行公证并出具了（2015）津泰达证经字第9263号公证书。

经过当庭拆封公证处所封存的物品，在开关外包装盒上以较大字体印有“OPP.LE”字样，包装盒侧面印有“深圳市欧科投资有限公司（授权）地址：深圳市南山区科发路8号金融服务技术创新基地1栋4楼F1单元中国大陆生产基地：浙江滨海工业园（监制）网址：www.欧普电气.cn全国统一服务热线4000×××0-898”字样；

每个开关均包装在透明塑料袋内，包装袋上印有包装“OPP.LE”、“www.欧普电气.cn”字样,袋内除了开关外还有合格证一张，正面印有“深圳市欧科投资有限公司”，背面亦标注“深圳市欧科投资有限公司（授权）地址：深圳市南山区科发路8号金融服务技术创新基地1栋4楼F1单元中国大陆生产基地：浙江滨海工业园（监制）网址：www.欧普电气.cn全国统一服务热线4000×××0-898”字样；

开关产品正面右下方亦印有“OPP.LE”字样。

2016年1月16日，原告委托代理人王守贞向山东省莱芜市凤城公证处申请办理知识产权侵权行为取证公证。

2016年1月22日，在公证员张秀萍、吴雪的监督下，王守贞使用公证处连接互联网的电脑登录“阿里云”网站查询了“欧普电气.cn”、“oppleelc.com”域名的注册信息，然后登陆上述两个域名的网站进行浏览，王守贞对相关页面进行截图，并使用“屏幕录像专家”软件对整个操作过程进行录像。

2016年3月7日，山东省莱芜市凤城公证处对上述过程进行公证并出具了（2016）莱凤城证民字第188号公证书。

登陆上述两个网站均显示被告欧科公司的相关介绍，并有对插座、开关等产品进行展示，网站首页注明全国统一客服电话为4000×××0-898，左上方标注“OPP.LE”字样。

另查明，被告顾普灯具厂系个体工商户，成立于2015年7月14日，经营者为顾万金，经营范围为照明灯具及配件制造、加工、销售。

被告欧科公司成立于2014年1月7日，经营范围为投资兴办实业，开关、五金、电器、卫浴洁具、电器材料、照明灯具的销售。

一审法院认为，本案的争议焦点为顾普灯具厂、欧科公司是否存在侵害欧普公司注册商标专用权的行为；

若顾普灯具厂、欧科公司存在商标侵权行为，应承担何种民事责任。

首先，关于顾普灯具厂、欧科公司是否存在侵犯欧普公司注册商标专用权的行为。

欧普公司系“OPPLE”、“”、“”注册商标专用权人，上述商标至今合法有效，受法律保护。

在上述商标受到侵害时，欧普公司有权提起诉讼，要求侵权人承担相应的民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的。

经当庭对比，欧普公司委托代理人购买的开关产品外包装盒、包装袋及产品上均标注“OPP.LE”字样，从整体效果来看与欧普公司的上述注册商标构成商标近似，容易导致相关公众混淆，且两者属于同一种商品，均为开关类产品，故上述产品系侵犯欧普公司注册商标专用权的商品，被告顾普灯具厂销售上述产品的行为已经侵犯了欧普公司的商标专用权。

上述产品外包装印有欧科公司的相关信息，欧科公司亦为同类产品的制造商，故该院认定欧科公司系上述产品的制造者。

另外，欧科公司在其网站上标注“OPP.LE”的行为亦能印证欧科公司存在侵权行为的事实。

其次，关于顾普灯具厂、欧科公司应承担的民事责任，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，商标权人有权要求侵权行为人停止侵害、赔偿损失。

故欧普公司要求顾普灯具厂、欧科公司立即停止侵犯其注册商标专用权的行为，于法有据，该院依法予以支持。

关于赔偿数额，因欧普公司未能提供其因被侵权所受到的实际损失或顾普灯具厂、欧科公司因侵权所获得的利益，该院综合考虑欧普公司商标的知名度、被告的经营规模、经营范围、主观过错、侵权行为的性质、期间、后果、被控侵权产品的售价、制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定由两被告应赔偿的经济损失及合理费用。

最后，顾普灯具厂经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加庭审，视为放弃相应抗辩权利，应承担由此产生的不利后果。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告顾普灯具厂、欧科公司立即停止侵害原告欧普公司注册商标专用权的行为。

二、被告欧科公司于判决生效之日起十日内赔偿原告欧普公司经济损失80000元（含欧普公司为本案制止侵权支出的合理费用）。

三、被告顾普灯具厂在20000元的范围内对上述欧科公司的赔偿责任承担连带责任（含欧普公司为本案制止侵权支出的合理费用）。

四、驳回原告欧普公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元、公告费600元，合计4900元（欧普公司已预交），由欧科公司负担，欧科公司负担部分于判决生效之日起十日内向欧普公司支付。

本院二审期间，本院组织当事人进行了听证，双方当事人均未向本院提交新证据。

听证中，欧科公司补充陈述，一审案件受理费4300元，是根据欧普公司主张的20万元的诉讼费，一审认定8万元，即使按照一审法院的逻辑，均由欧科公司承担是不合理的。

本案二审争议焦点：案涉被控侵权产品是否能够认定系欧科公司生产或授权生产，一审判决的赔偿金额80000元是否合理，一审判决诉讼费负担是否合理。

欧普公司委托代理人从顾普灯具厂网店购买的开关产品外包装盒侧面印有“深圳市欧科投资有限公司（授权）以及该公司地址、生产基地、网址、全国统一服务热线；

每个开关均包装在透明塑料袋内，包装袋上印有“OPP.LE”、以及欧科公司网址，袋内所附合格证欧科公司名称、地址、生产基地、网址、全国统一服务热线。

第一、案涉产品的内外包装及产品本身上标注的每一项信息都体现与欧科公司的关联性，而没有任何信息指向其他企业。

案涉产品上使用的标记“OPP.LE”与欧科公司网站上使用的标记“OPP.LE”相同。

第二、欧科公司虽然称顾普灯具厂未经其同意擅自使用这些公开信息，但是，欧科公司在得知顾普灯具厂销售标注其公司信息的产品后，并未采取任何保护或救济其自身权益的措施，这不符合常理。

并且，案涉产品上标注了欧科公司全国统一服务热线，欧科公司在售后服务中没有发现擅自使用其公司公开信息的产品或发现后未采取保护、救济措施，这也不符合常理。

第三、欧科公司对顾普灯具厂销售的案涉产品上擅自使用欧科公司公开信息的原因，没有能够作合理解释。

第四、欧科公司的经营范围仅有销售而没有制造，但是，经营范围是企业向行政管理部门的登记事项，不排除企业为经营需要，扩大经营范围，而且，欧科公司官网的宣传页面上，对其公司的宣传为“本公司是一家集研发、生产、销售、服务为一体的科技型企业”，网页上“产品中心”展示的产品包括86型开关插座系列。

综上，欧普公司公正保全的、从顾普灯具厂网店中购买的案涉开关插座，能够认定系欧科公司生产或授权生产。

欧科公司认为不能认定该产品与欧科公司有关，更不能认定系欧科公司生产或者授权生产或销售的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于欧科公司和顾普灯具厂的行为构成侵犯欧普公司注册商标专用权的理由，原审判决已经阐述，本院不再重复。

关于赔偿数额，因欧普公司未提供其因被侵权所受到的实际损失以及顾普灯具厂、欧科公司因侵权所获得的利益的证据，一审法院综合考虑欧普公司商标的知名度、欧科公司和顾普灯具厂的经营规模、经营范围、主观过错、侵权行为的性质、期间、后果、被控侵权产品的售价、制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定欧科公司赔偿80000元（包括欧普公司制止侵权支出的合理费用），正如一审判决所言，综合考虑多项客观因素酌情确定赔偿金额。

二审期间，欧科公司也未提供证据证明该80000元赔偿金额明显过高，本院对一审判决该赔偿金额予以支持。

欧科公司认为赔偿80000元过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于一审诉讼费用的负担。

法律规定，法院可以依据案件情况确定当事人应负担的诉讼费，一审法院根据查明的案件事实以及本案为知识产权侵权案件，判令欧科公司承担全部诉讼费用并无不当。

综上，上诉人欧科公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。

原审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额确定为1800元（上诉人已预交4300元），由上诉人欧科公司负担。

本判决为终审判决。