河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民终1105号上诉人（原审原告）：歹广辉，男，1981年10月15日出生，汉族，住河南省新郑市。

被上诉人（原审被告）：周雪，女，1990年1月2日出生，汉族，住河南省通许县。

上诉人歹广辉因与被上诉人周雪侵害外观设计专利纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫01民初165号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人歹广辉到庭参加诉讼，被上诉人周雪经本院合法传唤未到庭。

本案现已审理终结。

歹广辉的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。

事实和理由：一、一审法院认定歹广辉的外观设计专利“设计空间较小”不符合事实，没有法律依据。

歹广辉提交的申请涉案专利的相关证据可以证明，本专利曾以10项不同的手柄形状作为一件相似外观设计向国家知识产权局提出申请，国家知识产权局在审查后于2014年1月26日发出第一次审查意见通知书，认为视图中的其他设计与基本外观设计专利不相似。

在歹广辉删除其他所有不相似的外观设计后，本专利才得以成功授权。

因此，本专利具有很大的设计空间。

二、与本案相同的侵权产品在中国（浙江）知识产权维权援助中心、福建省知识产权局被认定为侵权。

周雪将侵犯歹广辉外观设计专利的玩具手枪手柄作为零部件，加装上链条、弹簧、扳机等零部件制造成玩具火柴枪来销售，并未经过专利权人许可，应当认定为侵权行为，周雪应承担赔偿责任。

周雪未提交答辩意见。

歹广辉向一审法院请求判令周雪：1.立即停止销售涉案专利产品，同时销毁侵权商品库存；

2.赔偿歹广辉经济损失及合理支出1万元；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年11月3日，歹广辉就“玩具小木枪”向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2014年4月2日获得授权，专利号为ＺＬ20133052××××.5。

2015年10月16日，原告缴纳专利年费90元。

该外观设计专利简要说明记载：1.该外观设计产品的名称为玩具小木枪；

2.设计产品的用途为用于玩具枪手柄；

3.设计要点在手柄的整体造型；

4.最能表明设计要点的图片或照片为主视图。

从主视图及立体图显示产品由枪管和枪体组成，二者等长。

枪体整体大致呈斜“T”形，在枪体的上部左右两侧各有一个凸起，左侧矩形凸起比右侧圆筒形凸起大，“T”形横梁的左下角有一个椭圆形孔，横梁中间偏右侧有一个螺丝，枪体的右侧边缘呈内圆弧状，枪体底部呈不规则的钝角三角形状；

从俯视图来看，枪身和枪管部分为等长，在枪体横梁部分有两个圆孔；

从后视图来看，枪管和枪体二者等长，枪体整体大致呈斜“T”形，在枪体的上部左右两侧各有一个凸起，右侧矩形凸起比左侧圆筒形凸起大，“T”形横梁的右下角有一个椭圆形孔，横梁中间偏右侧有一个螺丝，枪体的左侧边缘呈内圆弧状，枪体底部呈不规则的钝角三角形状。

枪体表面有不规则的木纹图案。

2014年7月14日，歹广辉向国家知识产权局请求“玩具小木抢”外观设计专利权评价，2014年7月18日国家知识产权局出具外观设计专利评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年10月14日，歹广辉在周雪淘宝网购买了名称为“怀旧玩具砸炮枪非弓弩非BB蛋铅弹钢珠枪弹弓火柴枪洋火玩具枪”一把，支付对价为8.50元，支付邮费为8元。

从淘宝网上订单信息显示，昵称为啊咿啊网贸，卖家真实姓名为周雪，订单编号为1229889179403571，付款时间为2015年10月14日，发货时间为2015年10月14日。

一审法院当庭对歹广辉购买的被控侵权产品查看封存完整后予以拆封，可见被控侵权产品为：一把链条式的火柴玩具手枪由枪管及枪体组成，在枪管上有链条缠绕，枪体整体大致呈斜“T”形，在枪体上部左右两侧各有一个凸起，左侧矩形凸起比右侧圆筒形凸起大并且在左侧矩形凸起部分有弹簧相连。

在“T”形横梁的左下角有一个椭圆形孔，在椭圆形孔中有一个突起的竖状扳机，在横梁上依次有两个螺丝平行排列，横梁中间偏右侧有一个螺丝，枪体的右侧边缘呈内圆弧状，枪体底部右侧呈较圆滑的弧状，左侧向内略弯曲；

枪体表面为不规则的迷彩图案。

一审法院认为：歹广辉对涉案“玩具小木枪”依法享有外观设计专利权，其在专利有效期内按时交纳了年费，该专利权应受法律保护。

任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

本案中，被控侵权产品与歹广辉的专利产品均为玩具小手枪，属于相同类产品。

涉案专利“玩具小木枪”的外观设计简要说明中并未对其色彩进行保护，属于形状与图案相结合的外观设计。

将被控侵权产品与涉案专利“玩具小木枪”外观设计证书所附图片进行对比发现，两者在枪管上存在不同，被控侵权产品在枪管上有链条缠绕，涉案专利产品没有；

在枪体部分，被控侵权产品的枪体上端左边矩形凸起处有弹簧相连，涉案专利产品没有；

被控侵权产品在枪体横梁左下方的椭圆形孔中有一突起的竖状扳机，涉案专利产品没有；

涉案专利产品枪体底部呈不规则的钝角三角形状，被控侵权产品枪体底部右侧呈较圆滑的弧状，左侧向内略弯曲；

被控侵权产品的表面没有不规则的木纹图案。

通常，在判定外观设计专利是否构成相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，同时，还应当以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

通常情况下玩具小手枪的手柄部分整体造型多呈斜“T”形，该外观设计空间较小。

综合二者外观的整体视觉效果来看，两者在枪管处、枪体上部及手柄的整体图案均存在较大的差别，该不同之处以一般消费者的认知能力来看并不易构成实质性的混淆，二者不构成相同或近似。

故周雪的行为不构成侵权，歹广辉请求周雪立即停止销售被控侵权产品及赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国专利法》第二条、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回歹广辉的诉讼请求。

案件受理费50元，由歹广辉负担。

本院归纳本案二审争议焦点为：周雪销售被控侵权产品是否侵犯了歹广辉的外观设计专利权，应否承担相应的民事责任。

二审中，歹广辉提交了国家知识产权局2014年1月26日的第一次审查意见通知书，以此证明其申请涉案外观设计专利时，因其他相似设计，未通过国家知识产权局的第一次审查，证明其专利“设计空间”较大，有其他相似的设计类型。

周雪未到庭质证，本院认为，国家知识产权局第一次审查意见通知书的真实性可以确认，可以作为本案认定事实的依据。

本院二审除一审判决查明的事实外，根据现有证据另查明以下事实：歹广辉在申请本案涉案专利的申请文件中，曾将本案专利设计作为基本设计，并另行提交其他相近似的10种手柄设计作为其专利保护的范围，经国家知识产权局局审查后认为，视图中的其他设计与基本设计不相似，不符合专利法第三十一条第二款的规定，应删除除基本设计以外的所有不相似的外观设计。

本院认为：根据“谁主张谁举证”的原则，对涉案外观设计专利是否属于“设计空间”较小不构成侵权，应由被告进行抗辩。

本案被告周雪一二审均缺席，未对涉案外观设计专利是否属于“设计空间”较小从而未构成侵权进行抗辩和举证。

同时，根据歹广辉提交的外观设计专利请求书、国家知识产权局第一次审查意见通知书以及外观设计专利评价报告可以看出，对于玩具手枪的手柄，确实存在多种不同设计，这些设计中手柄形状、与枪管垂直角度、扳机孔的位置及形状等与涉案外观设计专利既不相同也非近似，存在多种不同的设计方案，因此一审法院认为涉案专利设计空间较小，证据不足，本院予以纠正。

歹广辉对涉案“玩具小木枪”依法享有外观设计专利权，在该专利未被无效的情况下，该专利权应受法律保护。

关于周雪销售的被控侵权产品是否侵犯了歹广辉涉案外观设计专利权。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包括与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

本案中歹广辉涉案外观设计专利的简要说明中明确了本专利的设计要点是手柄的整体造型，对手柄的材质、色彩等未要求保护，该专利也并非对玩具手枪的整体造型要求保护。

被控侵权产品是完整的一个玩具手枪，包括除手柄之外还有枪管、扳机、弹簧等其它零部件，因此应当将涉案外观设计专利与被控侵权玩具手枪的手柄相比对，而非与被控侵权玩具手枪整体进行比对。

经比对，两者在手柄的形状、手柄与枪管垂直角度、扳机孔的位置及形状等均相同，被控侵权产品的手柄完全落入涉案外观设计专利的保护范围。

周雪未经权利人许可，销售包含侵犯外观设计专利的零部件的产品，侵犯了歹广辉的涉案外观设计专利权，应当承担相应的民事责任，立即停止销售侵犯涉案外观设计专利权的产品并赔偿损失。

因歹广辉未能举证证明周雪仍存在被控侵权产品的库存，歹广辉要求销毁周雪库存的请求没有事实依据，本院不予支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案歹广辉未提交证据证明其因侵权所受损失，以及周雪因侵权行为所获利的情况，本院依法适用法定赔偿。

歹广辉通过网购取证起诉了多家网店店主，案件有数十起，部分被告已与歹广辉达成调解赔偿其经济损失，歹广辉撤回起诉，歹广辉因涉案外观设计专利被侵权已获得了相应的赔偿。

同时，考虑到涉案外观设计专利仅系玩具手枪中的手柄，在整个产品中仅具有相应的价值，不能以被控侵权产品整个产品价值来确定赔偿数额，同时，根据歹广辉购买的被控侵权产品价值仅付款8.50元的情节，被控侵权产品价值较低，现有证据也不能确定周雪实际销售的数量，因此综合考虑周雪侵权行为的性质和情节、侵权产品的价格与利润情况以及歹广辉为制止侵权所支出的合理费用等因素，本院酌定赔偿数额为3500元。

综上，歹广辉上诉理由部分成立，本院予以支持。

一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初165号民事判决；

二、周雪于本判决生效之日起立即停止销售侵犯歹广辉专利号为ZL201330523203.5“玩具小木枪”外观设计专利权的产品；

三、周雪于本判决生效之日起十日内赔偿歹广辉经济损失3500元；

四、驳回歹广辉的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费50元由周雪负担30元、歹广辉负担20元，二审案件受理费50元由周雪负担30元、歹广辉负担20元。

本判决为终审判决。