江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终2015号上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房2—4房。

法定代表人：单景华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹彧、杨卉，江苏法德永衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南京億昌辉通讯器材经营部,经营场所江苏省南京市玄武区鱼市街60号越时空通信广场北区23A号。

经营者：许志民，男，汉族，1974年3月20日生，住广东省电白县。

委托诉讼代理人：李鑫、刘春波，江苏高的律师事务所律师。

上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）、南京億昌辉通讯器材经营部（以下简称億昌辉经营部）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初364号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

源德盛公司一审诉讼请求判令億昌辉经营部：1.立即停止生产、销售及许诺销售侵害源德盛公司实用新型专利权的产品，并销毁库存及生产模具；

2.赔偿源德盛公司经济损失及合理费用5万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院查明：一、源德盛公司权利状况及其指控億昌辉经营部的侵权行为2014年9月11日，源德盛公司向国家知识产权局申请了名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，于2015年1月21日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20142052××××.0，专利年费交至2017年。

目前该专利均处于有效状态。

该专利权利要求共有13项，其中权利要求1和2为：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

2015年2月11日，国家知识产权局出具实用新型专利权评价报告。

该报告显示，涉案专利权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求2-13具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性和第二十二条第三款规定的创造性。

2016年11月10日，公证申请人乔顺民、江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）公证员蔡某、公证人员陈某到南京市鱼市街××时空通信广场北区023Ａ包间，公证人员使用拍摄设备对该店铺进行拍照，申请人在该店铺购买了绿色自拍杆1个，支付购物款10元。

其后，乔顺民将所购得物品交给公证人员保管。

11月11日，在秦淮公证处，公证人员对所购物品进行拍照后封存。

2016年12月3日，秦淮公证处就上述公证事项出具了（2016）宁秦证经内字第34214号公证书。

源德盛公司认为，億昌辉经营部在柜台展示被控侵权产品的行为系许诺销售。

二、億昌辉经营部的基本情况及其抗辩情况億昌辉经营部注册日期为2008年10月16日，经营范围为通讯产品、电脑、数码产品及配件销售，经营场所面积为10平方米。

2017年3月27日，案外人南京迈泉通讯器材经营部的委托代理人沈利晓向江苏省南京市钟山公证处提出申请，要求对其登录相关网站购买物品行为的过程进行证据保全公证。

在公证人员李某、倪某监督下，沈利晓利用该公证处的办公计算机，在清除历史记录浏览数据的基础上连接互联网，登录www.1688.com网址进入1688店铺（该店铺工商注册信息为深圳市艾特嘉科技有限公司），在该店购买自拍杆十只，并浏览、截屏保存了相关网页信息。

3月31日，公证人员从某大厦自提柜签收了所购物品邮件，沈利晓再次利用公证处办公计算机上网确认收货，同时浏览并截屏保存相关网页信息。

后公证人员拆封所购物品邮件，并对邮件与所购物品进行拍照封存。

2017年4月1日，钟山公证处就上述公证事项出具了（2017）宁钟证经内字第1356号公证书（以下简称1356号公证书）。

该公证书所附相关网页显示，与该自拍杆相关的评价页面中的最早评价时间为2014年8月31日。

2017年4月25日，案外人南京迈泉通讯器材经营部针对涉案专利以本案億昌辉经营部提交的（2017）宁钟证经内字第1356号公证书和源德盛公司于2014年8月27日获准授权公告的两项实用新型专利作为证据向专利复审委员会提出专利权无效宣告请求。

为证明www.1688.com网站上的信息没有被修改，億昌辉经营部还提供了阿里巴巴中国网站规则、产品品质违规处理规则、阿里巴巴服务条款等证据。

三、庭审比对情况庭审中，双方查验并确认对方提交的公证购买实物的外包装均封存完好。

当事人当庭对双方提交的公证购买的产品分别进行拆封。

双方公证购买的商品外包装均为一长方体纸盒，盒面无中文文字，无生产厂家名称、地址等信息。

经当事人现场比对，双方提交的产品外包装纸盒相同。

纸盒内各装有1个自拍杆，两者除手柄颜色不同外（源德盛公司提交的产品手柄颜色为绿白相间，億昌辉经营部提交的产品手柄颜色为紫白相间）并无其他区别。

源德盛公司当庭明确以权利要求1、2作为其请求保护范围及比对依据。

源德盛公司认为被控侵权产品的特征主要有6个：1.一种一体式自折装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；

2.夹持包括载物平台及设于载物平台上方的可拉伸夹紧机构；

3.夹持装置一体式转动连接于伸缩杆顶端；

4.载台上设有一缺口，5.所述夹持机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，6.所述伸缩杆折叠后可容置于所述制品及折弯部。

源德盛公司认为被控侵权产品的特征落入涉案专利权利要求1、2的保护范围，构成专利侵权。

億昌辉经营部认为被控侵权产品与源德盛公司涉案专利权利要求2有差异，体现在被控侵权产品伸缩杆前部设有连接件，容置于缺口是连接件而非伸缩杆，因此被控侵权产品的技术特征与源德盛公司涉案专利权利要求2所要求保护技术特征并不相同，不构成对源德盛公司涉案专利的侵害。

另外源德盛公司公证购买的产品在2014年8月就已公开销售，源德盛公司的涉案专利属现有技术，该专利因丧失创造性和新颖性而不应受到保护。

另外，源德盛公司主张为本次诉讼支出律师费1.5万元、公证费1000元，并提供了相应的票据和律师代理合同，億昌辉经营部质证认为律师费明显过高。

一审法院认为：一、被控侵权产品的技术特征落入了源德盛公司涉案专利权利要求的保护范围实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

经对比，被控侵权产品的技术特征和涉案专利权利要求1和2载明的技术特征一一对应，落入涉案专利权的保护范围。

億昌辉经营部抗辩认为，被控侵权产品与源德盛公司涉案专利权利要求2有差异，体现在被控侵权产品伸缩杆前部设有连接件，容置于缺口是连接件而非伸缩杆，因此被控侵权产品的技术特征与源德盛公司涉案专利权利要求2所要求保护技术特征并不相同，不构成对源德盛公司涉案专利的侵害。

一审法院认为，根据涉案专利说明书记载“伸缩杆1上端设有一连接头12，该连接头与所述伸缩杆1最上端的伸缩节11呈一体式设置”的内容，结合说明书及附图进行整体对比分析可知，涉案专利权利要求保护的技术特征，并非没有连接装置，而是将连接装置与伸缩杆进行了一体式设置，连接装置已成为伸缩杆的组成部分，故億昌辉经营部的该项抗辩主张不能成立，一审法院不予采纳，被控侵权产品的技术特征落入了涉案专利权的保护范围。

二、億昌辉经营部提出的现有技术抗辩证据不足億昌辉经营部认为，从其提供的公证保全网页内容来看，案外人深圳市艾特嘉科技有限公司于涉案专利申请日2014年9月11日前就已经销售了和涉案专利相同的产品。

一审法院认为，億昌辉经营部公证购买产品的网上评论信息确有形成时间早于涉案专利申请日的情形，但该公证保全网页中的商品信息是由深圳市艾特嘉科技有限公司发布和控制的，其可以在不受网站管理者控制的情况下随时修改或发布新的信息，故根据现有证据无法确认这些网上评论信息确系针对億昌辉经营部公证购买的产品而不涉及在同一网页上发布的其他产品。

因此，億昌辉经营部关于深圳市艾特嘉科技有限公司在涉案专利申请日前已经实际销售过与涉案专利技术特征相同的自拍杆产品的主张没有事实依据，其提出的现有技术抗辩证据不足，一审法院不予支持。

三、关于民事责任承担及赔偿数额億昌辉经营部未经许可许诺销售、销售被控侵权产品，侵害了源德盛公司对涉案专利享有的实用新型专利权。

依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

本案中，億昌辉经营部只是产品销售者，源德盛公司在其诉讼请求中却包含了停止制造侵权产品、销毁生产模具等请求，但源德盛公司并未就此收集相关证据，也未提供库存产品及模具的存放地点，故其要求億昌辉经营部停止生产侵权产品并销毁库存及生产模具，缺乏事实依据，不予支持。

关于赔偿数额。

由于双方均未能举证证明源德盛公司的损失以及億昌辉经营部的获利情况，也没有相应的专利许可使用费用作参考，故一审法院将根据涉案专利权的类型、侵权产品的销售价格、侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定赔偿数额。

源德盛公司还主张合理维权费用公证费1000元、律师费1.5万元。

对于公证费1000元億昌辉经营部没有异议，且该费用系源德盛公司为制止本案侵权行为的实际支出，故一审法院予以支持。

律师费1.5万元，因该费用主张相较于本案难易程度、律师的实际工作量以及除合理维权费用之外的赔偿损失主张3.4万元而言确属偏高，故一审法院将酌情予以适当调整。

综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条之规定，一审法院判决：一、億昌辉经营部立即停止许诺销售、销售侵犯源德盛公司专利号为ＺＬ20142052××××.0、名为“一种一体式自拍装置”实用新型专利权产品的行为；

二、億昌辉经营部自判决生效之日起十日内赔偿源德盛公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计12000元；

三、驳回源德盛公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由億昌辉经营部负担，源德盛公司预缴的案件受理费由億昌辉经营部在支付赔偿款项时一并支付给源德盛公司。

源德盛公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其关于赔偿损失及合理费用5万元的诉讼请求，由億昌辉经营部承担二审的诉讼费用。

事实和理由：1.对于侵犯专利权的赔偿数额，法律已经有明确的计算方式和最低的法定标准，同时规定为制止侵权行为所支付的合理开支应当在赔偿额之外另行计算。

2.对于我公司提供的合理开支的证据，一审法院对真实性予以确认，但在一审判决最终只在法定最低赔偿额之外，支持了2000元的维权合理支出，前后矛盾。

3.我公司主张的用于维权的合理支出费用，其数额有相应的价格标准支持，在合法的范围之内，一审法院应予支持。

综上，一审判决确定的赔偿额过低。

億昌辉经营部答辩称，一审判决确定的赔偿数额过高。

億昌辉经营部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回源德盛公司的诉讼请求或发回重审，由源德盛公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1、一审判决认定事实错误，億昌辉经营部提供的证据可以证明源德盛公司涉案专利系现有技术。

1356号公证书公证购买的产品于2014年7月29日在1688网站发布，且销售记录中存在买家于2014年8月31日的评论信息，可以证明在涉案专利申请日2014年9月11日前已经公开销售。

2、一审判决适用法律错误，对诉讼双方的举证义务分配不当。

对于1356号公证书中公证购买的商品于2014年7月29日在1688网站上发布后是否经过修改的事实，应由源德盛公司承担举证责任。

源德盛公司答辩称，億昌辉经营部现有技术抗辩不成立。

本案二审争议焦点为：1、億昌辉经营部涉案现有技术抗辩能否成立；

2、一审判决确定的赔偿额是否适当。

二审中，億昌辉经营部没有提供新的证据，源德盛公司提供深圳市艾特嘉科技有限公司（1356号公证书中的网络卖家）的《声明书》及附件，拟证明億昌辉经营部在1356号公证书中所公证购买的商品是在涉案专利的申请日2014年9月11日之后才在网络上销售的。

億昌辉经营部对该证据的真实性不予认可。

本院认证意见：该证据系单位向人民法院提出的证明材料，但没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不具备证据的形式要件，本院不予采纳。

一审法院查明的事实，均有充分的证据证明，本院予以确认。

二审另查明：1356号公证书公证购买的产品销售网页上记载该产品支持的手机型号包括苹果6（2014年9月发布并上市）、三星S6（2015年3月发布，2015年4月上市）。

本院认为：億昌辉经营部现有技术抗辩不能成立当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，億昌辉经营部主张其销售的被控侵权产品使用的是现有技术，应当承担相应的举证责任。

億昌辉经营部提供的1356号公证书中其公证购买的产品销售网页上虽然存在涉案专利申请日（2014年9月11日）前的买家评价信息，但是该评价信息并没有显示所购买产品的型号或图片，而且根据本案二审查明的事实，该产品销售网页的相关内容明显是2015年3月之后才发布的，故据此并不能确认涉案专利申请日前的买家评价信息所对应的商品与億昌辉经营部公证购买的商品是一致的，也即億昌辉经营部提供的证据不能证明其公证购买的商品在涉案专利申请日前已经在网络上公开销售，其现有技术抗辩不能成立。

二、关于一审判决确定的赔偿数额本案中，由于权利人因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，故源德盛公司请求法定赔偿符合法律规定。

一审法院综合考虑涉案专利权的类别、被控侵权产品的销售价格、億昌辉经营部的经营规模以及主观过错程度、源德盛公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿额12000元，并不存在明显失衡。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

从上述两条规定可以看出，合理开支并非必须在赔偿数额之外另行计算，故一审法院在酌定赔偿额时，将合理开支作为确定赔偿额的参考因素之一，并无不当。

源德盛公司认为合理开支应当在赔偿额之外另行计算的上诉理由，本院不予采纳。

源德盛公司主张为制止侵权支出的合理开支包括15000元的律师费和1000元的公证费，一审法院确认维权支出相关证据的真实性，并不意味着认可其主张的所有开支均为合理开支。

特别是律师费，是法院根据案件的繁简、难易程度，代理人所付出的劳动量等因素酌定合理部分，属于自由裁量范畴，并不违反法律规定，故源德盛公司认为一审法院认可维权支出证据的真实性，却未支持该些费用存在矛盾之处的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。

综上，源德盛公司、億昌辉经营部的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费850元，由源德盛公司负担750元，億昌辉经营部负担100元。

本判决为终审判决。