浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终284号上诉人（原审被告）：安徽德力日用玻璃股份有限公司，住所地安徽省滁州市凤阳县工业园。

法定代表人：施卫东，总经理。

委托诉讼代理人：杨轶，安徽天禾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈军，安徽天禾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：谢小平，男，1973年9月1日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：李欣，江苏致邦律师事务所律师。

原审被告：青岛森高派商贸有限公司，住所地山东省青岛市城阳区正阳路205号1号楼办公825室140105号（集中办公区）。

法定代表人：张健。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。

法定代表人：张勇，董事长。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋莹莹，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人安徽德力日用玻璃股份有限公司（以下简称德力公司）因与被上诉人谢小平，原审被告青岛森高派商贸有限公司（以下简称森高派公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）为侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初1173号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年5月25日受理后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。

德力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不侵权并驳回谢小平的诉讼请求，并由谢小平承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：被诉侵权产品设计系现有设计，德力公司未侵害涉案专利权，不应承担法律责任；

一审法院未中止诉讼，程序不合法。

谢小平答辩称：德力公司提出的现有设计抗辩不能成立，本案侵权事实清楚，适用法律正确。

请求驳回上诉，维持原判。

谢小平向一审法院提出诉讼请求：1.判令德力公司立即停止生产侵犯涉案专利的侵权产品，赔偿谢小平经济损失人民币100000元及为制止侵权所支付的律师费3000元、公证费1000元等合理开支，共计104000元；

2.判令森高派公司、天猫公司立即停止销售侵犯涉案专利的侵权产品；

3.本案的诉讼费由德力公司、森高派公司及天猫公司承担。

一审法院认定事实：2014年9月18日，谢小平向国家知识产权局申请了一种“杯子（米兰型）”的外观设计专利，2015年4月8日公告授权，专利号为ＺＬ20143034××××.4，简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

该专利至今维持有效。

2016年9月27日，在公证人员的监督下，谢小平的代理人李欣在公证处使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在浏览器地址栏内输入“www.tmall.com”登录“天猫”页面并接入“森高派家居专营店”（该店显示工商执照信息为青岛森高派商贸有限公司）。

在该店购买杯子二只，支付价款，订单编号为“2218982371642651”。

9月29日，申通快递工作人员发送邮件至自提柜，公证人员凭验证码签收快递工作人员送至的邮件（运单号码：3314718820310）。

9月30日，李欣在公证处操作公证处办公计算机登陆“天猫”页面，完成订单编号“2218982371642651”的确认收货。

浏览该笔订单的“订单详情”和“物流信息”，显示订单交易成功，物流为申通快递，运单号为3314718820310。

依据李欣要求，公证人员拆封上述邮件（运单号码：3314718820310），并对邮件以及邮件内的物品进行拍照，拍照后由公证处保管上述物品。

出具公证书时，公证人员封某述保全取得的物品，封存后交李欣保管。

同年10月8日，江苏省南京市钟山公证处出具（2016）宁钟证经内字第3167号公证书。

经当庭将公证处封存的被控侵权产品拆封，内含水杯二只。

水杯外包装写有德力公司名称、地址、网站等信息。

庭审中，德力公司确认被诉侵权产品由其生产。

另查明，德力公司成立时间为2002年10月16日，注册资本为人民币39195.07万元，经营范围包括玻璃品制造、销售；

纸箱、塑料配件加工、销售；

房屋机械设备租赁；

自营进出口贸易（国家限定和禁止进出口的商品的技术除外）。

一审法院又查明，天猫公司持有增值电信业务经营许可证，在其服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

庭审中，谢小平确认森高派公司在天猫公司经营的www.tmall.com网站上销售被控侵权产品的链接已被删除。

谢小平为本案维权聘请律师出庭，并支付公证费1000元。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20143034××××.4的“杯子（米兰型）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，谢小平作为专利权人依法享有诉权。

本案的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

二、德力公司现有设计抗辩是否成立；

三、若侵权成立，德力公司应承担的民事责任。

关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被控侵权产品进行比对。

本案中，经庭审比对，谢小平认为除被诉侵权产品瓶身硅胶垫上没有竖条的文线外，二者基本无差别。

德力公司对此亦予以认可。

经审查，一审法院认为，被诉侵权产品与涉案专利外观设计的相同点在于：杯子分为杯身和杯盖两部分，杯身下部呈圆柱体由硅胶套包裹。

杯盖呈半圆形，宽度略窄于杯身，杯盖底部嵌入有近似椭圆形提手。

两者的主要区别在于被控侵权产品杯身硅胶垫上有点状整齐排列的压痕，涉案专利杯身硅胶垫上为竖条文线。

该院认为，以本领域普通消费者的知识水平和认知能力判断，两者在整体外形、各部位造型上基本一致，整体视觉效果无实质性差异，而杯身硅胶垫上的图案对整体杯子的造型不具有实质性影响，故两者构成近似，即被控侵权产品落入专利号为ＺＬ20143034××××.4“杯子（米兰型）”外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点二，德力公司认为侵权产品实施的是现有设计与惯常设计的简单组合，不构成对涉案专利的侵犯。

对此，一审法院认为，德力公司主张侵权产品实施的现有设计为申请号为201430069875.8“杯子（糖彩玻璃泡茶杯）”外观设计专利的设计2，经庭审比对，该外观设计专利与侵权产品的主要区别在于杯盖部分，侵权产品杯盖为半圆型，底部内嵌近似椭圆形提手，但该外观设计专利无此设计，二者整体视觉效果具有较大差异，不构成相同或近似设计。

同时，德力公司举证的杯子产品的百度图片，亦无法证明在涉案专利申请前其杯盖的提手部分已构成惯常设计，进而无法证明被诉侵权产品实施的是现有设计与惯常设计的简单组合。

故德力公司的该项抗辩不能成立，一审法院依法不予采信。

关于争议焦点三，德力公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造侵权产品，侵犯了谢小平享有的专利号为ＺＬ20143034××××.4“杯子（米兰型）”外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿谢小平经济损失的责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，谢小平未举证证明其因侵权所受损失或德力公司侵权获得的利益，且谢小平明确要求适用法定赔偿，因此，一审法院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，德力公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

同时，注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，专利申请日为2014年9月18日，授权公告日为2015年4月8日；

2.德力公司实施了制造涉案侵权产品的行为；

3.德力公司成立时间为2002年10月16日，注册资本为人民币39195.07万元；

4.谢小平为本案维权聘请律师出庭，支付公证费1000元。

一审审理过程中，德力公司向提出中止审理的申请，一审法院经审查认为，根据在案证据，涉案专利不存在权利不稳定的情形，故对德力公司提出的中止审理申请不予准许。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、德力公司立即停止制造落入谢小平享有的专利号为ＺＬ20143034××××.4“杯子（米兰型）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、德力公司于判决生效之日起十日内赔偿谢小平经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币40000元；

三、驳回谢小平的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币2380元，由谢小平负担733元，由德力公司负担1647元。

二审中，各方当事人均没有提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审主要的争议焦点为：德力公司提出的现有设计抗辩是否成立。

德力公司以其在一审已经主张的，以申请号为201430069875.8“杯子（糖彩玻璃泡茶杯）”外观设计专利的设计2，提出其现有设计的抗辩，但侵权产品杯盖为半圆型，顶部内嵌近似椭圆形提手，而该外观设计专利并无椭圆形提手设计。

以一般消费者的知识水平和认知能力，二者整体视觉效果具有明显差异，不构成相同或近似设计。

同时，该杯盖的提手部分没有证据证实已构成惯常设计，因此，也不能认定被诉侵权产品实施的是现有设计与惯常设计的简单组合。

故德力公司的现有设计抗辩主张不能成立。

一审法院未中止本案审理，符合法律规定，并无不当。

综上所述，德力公司的上诉理由不足，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由安徽德力日用玻璃股份有限公司负担。

本判决为终审判决。