广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)粤03民初1421号 原告：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，住所地深圳市前海深港合作区。

法定代表人：凌xx，总经理。

委托诉讼代理人：黄志鹏，广东富群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵常乐，广东腾晟律师事务所律师。

被告：河北虹泰医疗器械有限公司（原名称冀州市华奥医疗器械有限公司），住所地冀州市和平东路。

法定代表人：李xx，系公司经理。

委托诉讼代理人：张文清，广东凯成律师事务所律师。

原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司诉被告河北虹泰医疗器械有限公司侵害外观设计专利权（专利号ZL2015XXXXXXXX.8）纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人黄志鹏、赵常乐，被告的委托诉讼代理人张文清，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求(以庭审为准)：1.被告立即停止以生产、销售、许诺销售的方式侵犯本案专利；

2.被告向原告赔偿损失人民币10万元；

3.被告向原告立即支付合理维权费用人民币9600元；

4.被告承担本案的诉讼费(放弃保全费)。

事实与理由：原告经营销售知名艾灸产品“艾艾贴”，并已投入巨资做推广宣传。

原告的“艾艾贴”产品已获得外观设计专利授权，专利名称为“艾灸包装盒（艾艾贴一梅花型）”，专利号为ZL2015XXXXXXXX.8，申请日为2015年7月28日，授权日为2015年12月23日，未发现不符合授予专利权条件缺陷，最近一次专利缴费日期为2016年6月14日。

被告在京东商城(www.jd.com)上开设“长寿泉旗舰店”，销售、许诺销售侵犯本案专利权的侵权产品。

原告于2017年3月9日在深圳市深圳公证处做了网页公证（侵权产品售价69元／套）；

原告于2017年2月24日在深圳市深圳公证处做了保全公证（购买数量为1套）。

从保全公证可知，被告生产、销售的侵权产品的设计与本案专利相同，且被告销售的侵权产品数额大。

为此，原告提出上述诉请。

被告口头答辩称：本案专利申请日前已公开，被诉侵权产品使用的是现有设计。

原告为证明其诉讼主张，向本院提交下列证据：证据1.外观设计专利证书，用以证明本案专利权的内容；

2.《专利收费收据》,用以证明专利权的稳定性;证据3.《专利登记簿副本》,用以证明专利权属于原告;证据4.（2017）深证字第61073号《公证书》，用以证明被告侵权;证据5.（2017）深证字第36627号《公证书》，用以证明被告侵权;证据6.推广合同、发票（当庭放弃）；

证据7.合理费支出,用以证明原告合理支出;证据8.委托代理合同,用以证明律师费支出;证据9.《外观设计专利权评价报告》，用以证明专利权的稳定性。

庭审中，原告当庭提交2014xxxxxxxx.0、2015xxxxxxxx.1外观设计专利授权公告文本。

被告对上述证据发表质证意见，如下：确认原告1的真实性，但不确认关联性；

确认原告证据2的真实性、合法性、关联性；

确认证据3至5的真实性、合法性，但不确认关联性；

不确认证据6的真实性、合法性；

确认证据7的真实性、合法性、关联性；

确认证据8、9的真实性、合法性，不确认关联性。

被告为证明其抗辩主张，向本院提交抗辩证据一份，如下：抗辩证据（2017）粤广广州第141449号《公证书》，用以证明本案专利在申请日前已于2015年7月23日在原告的微信公众号自行公开，丧失了新颖性，该专利属于现有设计。

原告对上述抗辩证据发表质证意见,如下:确认抗辩证据的真实性，但不确认合法性、关联性。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换，经庭审质证认证，如下： 一、真实性无异议证据，本院予以确认并在卷佐证 原告证据1：2015年7月28日，原告向国家知识产权局申请一种名称为“艾灸包装盒（艾艾贴一梅花型）”的外观设计专利，并于2015年12月23日获得公告授权，专利号为ZL2015XXXXXXXX.8，专利权人为原告。

本案专利名称为“艾灸包装盒（艾艾贴一梅花型）”，包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图；

本外观设计产品的用途是用于产品的包装；

专利产品的设计要点在于产品形状、图案；

最能表明设计要点的图片是主视图。

从授权公告视图看，如图： 原告证据2：根据国家知识产权局出具的《专利收费收据》记载，本案专利年费缴纳时间为2017年7月11日，缴纳人民币180元。

原告证据3：根据《专利登记簿副本》记载，本案专利权人为原告，第2年度年费已缴纳。

原告证据9：根据国家知识产权局于2016年6月16日完成的《外观设计专利权评价报告》记载，结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

原告证据4：根据（2017）深证字第61073号《公证书》记载，申请人深圳前海艾艾贴生物科技有限公司的委托代理人荀xx向广东省深圳市深圳公证处申请网页保全证据公证。

2017年3月9日，在该处公证员和及其公证员助理的监督下，由申请人的委托代理人操作电脑，进行网页证据保全，如下：打开InternetExplorer浏览器，输入https://www.jd.com网址，输入登录名152xxxx2555和密码进行登录后,点击页面上的“我的订单”，在搜索栏中输入“50335500392”后点击搜索，点击“长寿泉艾艾贴艾灸贴艾柱随身灸60支精装版”，见相关页面，记载：“梅花型”被诉侵权产品图片、产品名称“长寿泉艾艾贴艾灸贴艾柱随身灸60支精装版”，京东价人民币50元，由“长寿泉旗舰店”负责发货，并提供售后服务；

点击该订单的确认收货后，点击订单详情，记载：订单号50335500392，承运人圆通快递，货运单号8097xxxx7221，在2017年2月24日签收，收货人XXD，地址广东深圳市罗湖区xxxxxx，手机号码152****2555，商品总额人民币50元；

点击“长寿泉旗舰店“后，点击证照信息，记载：店铺名称“长寿泉旗舰店”，企业名称冀州市华奥医疗器械有限公司，法定代表人李xx。

广东省深圳市深圳公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证，广东省深圳市公证处于2017年3月23日出具了上述《公证书》。

网店许诺销售被诉侵权产品图片，如下： 原告证据5：根据（2017）深证字第36627号《公证书》记载，2017年2月24日，原告的委托代理人荀xx向深圳市深圳公证处申请保全证据公证。

同日，原告的委托代理人与该公证处公证员以及工作人员在深圳市罗湖区xxxxxx，收到《圆通速递》包裹一份(运单号8097xxxx7221)，该处公证员及其工作人员见证包裹拆封，并对包裹内的物品进行拍照后封存，交申请人的委托代理人荀xx收取。

广东省深圳市深圳公 证处及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证，广东省深圳市深圳公证处于2017年3月6日出具了上述《公证书》。

公证收货被诉侵权产品（实物），如下： 抗辩证据：根据（2017）粤广广州第141449号《公证书》记载，申请人陈x于2017年7月20日向广东省广州市广州公证处申请保全在证据，同日下午，在该处公证员及其工作人员的监督下，申请人操作手机微信，添加了公众号名称为“艾艾贴”的微信为好友，返回到“艾艾贴”公众号对话界面，点击底部菜单栏“文化资质”，在弹出的子菜单中点击“认证中心”，进入“艾艾贴公司资料及其相关检测报告”界面，浏览相关内容，点击标题为“艾艾贴新品发布会2015-07-23”的文章，截取图片若干，记载：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，聊天时间为2015年7月23日，有以下对话：“艾克：可儿，你知道艾艾贴新品发布了么？

可儿：啊？

！

在哪里？

我没看到呀！

艾克：快点击‘阅读原文’查看新品发布吧！

”，点击阅读原文后出现以下内容：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，产品梅花专利个头小热力足疗效显著。

包装专利包装防震、防潮、防折断，时尚又不失文化气息。

在该《公证书》附件第98页，刊登了产品图片（图一、二）。

广东省广州市广州公证处及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证，广东省广州市广州公证处于2017年7月31日出具了上述《公证书》。

现有设计抗辩（图一） 现有设计抗辩（图二） 原告当庭提交：ZL2014xxxxxxxx.0、ZL2015xxxxxxxx.1外观设计专利授权公告文本。

其中，ZL2014xxxxxxxx.0的外观设计专利，申请日为2014年10月23日、授权公告日为2015年8月26日，专利权人为杨xx；

ZL2015xxxxxxxx.1的外观设计专利，申请日为2015年6月4日、授权公告日为2015年9月30日，专利权人为马xx。

原告证据7：原告支出公证费共计人民币1600元；

原告主张律师费人民币8000元（无发票）。

二、真实性有异议证据，本院认定如下 原告证据6：根据《百度推广服务合同》（合同编号2-01550、KJSZ1600160）记载，原告对专利产品进行了广告宣传。

上述争议证据，本院予以采纳理由：可证明原告对专利产品进行广告宣传，被告未提交反驳证据足以反驳。

三、当事人庭审陈述，本院予以确认并在卷佐证 原告诉称被告制造、销售、许诺销售侵权。

被告确认销售、许诺销售被诉侵权产品。

被告不确认制造被诉侵权产品。

公证收货的被诉侵权产品外包装上贴有深圳公证处的胶带，标注“（2017）深证字第36627号公证员刘xx”字样，并贴有运单一张。

当庭拆封后，内有一个独立的外包装盒，该独立外包装盒盖中间有“心型”的图案，图案内有一“金艾贴”字；

打开该外包装盒，产品包装的中部有一“心型”的图案，产品上无其他的标识；

此外有《标准经穴部位图》一张。

当庭比对被诉侵权设计（产品实物）与本案专利,如下： 双方当事人均认为，两者区别点：从主视图看，本案专利的梅花图案是5瓣，被诉侵权设计的图案是心型；

本案专利左上角梅花图案的下方有“艾艾贴”文字，而被诉侵权设计“心型”内有“金艾贴”字样；

本案专利的可视部分主视图中间开口内设有横竖排列有序的整圆或局部圆形，中间竖行是2个整圆2个局部圆，左侧竖行是1个整圆2个局部圆，右侧竖行是2个局部圆，而被诉侵权产品心型中间竖行的部分是1个整圆2个局部圆，左侧竖行是2个整圆1个局部圆，右侧竖行是2个局部圆；

从左、右视图看，本案专利有镂空的梅花图案，被诉侵权设计未采用。

其余视面图完全相同。

原告比对结论：被诉侵权设计（实物）与本案专利，两者构成近似。

被告比对结论：被诉侵权设计（实物）与本案专利，两者既不相同也不近似。

当庭比对被诉侵权设计（产品图片）与现有设计图片，如下： 双方当事人均认为，两者区别点：从主视图看,本案专利的梅花图案是5瓣，被诉侵权设计的梅花图案是6瓣,本案专利左上角梅花图案的下方有“艾艾贴”文字，而被诉侵权设计未采用;本案专利的可视部分主视图中间竖行的圆圈有2个圆圈2个局部圈，左侧竖行部分是1个圆圈2个局部圈，右侧竖行部分是1个圆圈1个局部圈，而被诉侵权设计中间、右侧竖行部位各3个圆圈，左侧竖行部位1个圆圈2个局部圈;从左、右视图看，本案专利有镂空的梅花图案，被诉侵权产品未采用;其余视面图完全相同。

双方当事人比对结论一致，如下：被诉侵权设计（图片）与本案专利，两者近似。

原告确认被告抗辩证据附件第98页产品图片（现有设计抗辩图片一、二）公布日为2015年7月23日。

当庭比对被诉侵权设计（产品实物）与现有设计图片，如下：原告的比对结论：两者不相同；

被告的比对结论：两者相同。

当庭比对被诉侵权设计（产品图片）与现有设计图片，如下：原告的比对结论：两者不相同；

被告的比对结论：两者近似。

原告请求酌情确定本案赔偿损失的数额。

四、本院核实的被告相关信息 被告河北虹泰医疗器械有限公司，原名称冀州市华奥医疗器械有限公司），变更日期2017年6月28日，经营范围包括医疗器械的生产、销售等。

上述事实，有外观设计专利证书、专利年费收据、公证书、被诉侵权产品、发票、庭审陈述等证据证实。

本院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

原告的外观设计专利权，经授权后，依法缴纳了专利年费，本案专利权处于有效状态,依法应受到法律保护。

本案无争点事实：被告销售、许诺销售被诉侵权产品；

被诉侵权设计（产品图片）与本案专利构成近似。

本案争议焦点：一是被诉侵权设计（产品实物）是否落入本案专利权保护范围的问题；

二是被告是否制造被诉侵权产品的问题；

三是被告“现有设计”的抗辩是否采纳的问题；

四是被告应否承担民事责任的问题。

争议焦点之一，被诉侵权设计（产品实物）是否落入本案专利权保护范围的问题。

被诉侵权设计（产品图片）与本案专利构成近似，双方当事人均无异议，本院予以确认。

被诉侵权设计（实物）是否落入本案专利权的保护范围，判断标准应当一致。

经对比，本院认为，被诉侵权设计（产品实物）与本案专利，两者虽存在“梅花型”与“心型”、以及圆圈与局部圈的细微差别，但两者整体视觉效果无实质上的差异，两者构成近似，落入本案专利权的保护范围。

争议焦点之二，关于被告是否制造被诉侵权产品的问题。

被告的经营范围虽包括医疗器械的生产、销售，但被诉侵权产品是产品外包装盒的外观设计，且被诉侵权产品上、网页宣传上均未直接指向被告制造侵权，故原告诉称被告制造被诉侵权产品，缺乏充分证据支持，本院不予采纳。

争议焦点之三，关于被告“现有设计”的抗辩是否采纳的问题。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，“现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。

原告确认抗辩证据《公证书》记载公布日为“2015年7月23日”，该日期早于本案专利申请日2015年7月28日，符合“现有设计”的时间要件。

查该“现有设计（产品图片）”，已经披露了本案专利设计要点的主视图，被诉侵权设计与已披露的“现有设计”要点的主视图无实质上的差异；

而该“现有设计”未披露部位即“左、右视图镂空的梅花图案”，被诉侵权设计未采用，且该未披露部位是产品正常使用时不易被直接观察到的视图，不可能对整体视觉效果产生显著影响。

故被告“现有设计”的抗辩成立，本院予以采纳。

争议焦点之四，关于被告应否承担民事责任的问题。

原告无充分证据证明被告制造侵权,本院未认定被告制造被诉侵权产品。

被告虽确认销售、许诺销售被诉侵权产品，且与本案专利构成近似，但因被告“现有设计”的抗辩已被采纳，故原告诉称被告应承担的民事责任,本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下: 驳回原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费计人民币2492元（原告已预付），由原告自负。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审　判　长　钱　翠　华 审　判　员　马　振　军 人民陪审员　李　　　华 二〇一七年十二月二十七日 书　记　员　徐娟（兼） 附专利图片 被诉侵权产品（图片） 被诉侵权产品（实物） 现有设计抗辩(图一) 现有设计抗辩(图二) 附法律条文： 第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第二十三条第四款本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。