广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终601号上诉人（原审原告）：西安思睿观通品牌营销策划有限公司，住所地：西安市高新区唐延路CLASS国际公馆1幢2单元8层20808号。

法定代表人：刘纯辉，总经理。

委托诉讼代理人：李玉麟，广东粤鑫（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴锦文，广东粤鑫（珠海）律师事务所实习律师。

上诉人（原审原告）：平凉市金石商贸有限责任公司，住所地：甘肃省平凉市崆峒区中山商场三楼东路60号。

法定代表人：者月英，总经理。

委托诉讼代理人：陆星州，广东非凡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘占林，北京市盈科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃银行股份有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区甘南路122号。

法定代表人：李鑫，董事长。

委托诉讼代理人：李建社，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田玉兰，甘肃省知识产权事务中心诉讼代理人。

被上诉人（原审被告）：金邦达有限公司（原珠海市金邦达保密卡有限公司），住所地：广东省珠海市前山福溪金邦达大厦。

法定代表人：卢闰霆，董事长。

委托诉讼代理人：胡波，北京市中银（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑智兴，北京德恒（珠海）律师事务所律师。

上诉人西安思睿观通品牌营销策划有限公司（以下简称思睿观通公司）、平凉市金石商贸有限责任公司（以下简称金石公司）因与被上诉人甘肃银行股份有限公司（以下简称甘肃银行）、金邦达有限公司（以下简称金邦达公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2015）珠中法知民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

思睿观通公司、金石公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.支持其一审全部诉讼请求；

3.一、二审案件受理费由被上诉人负担。

事实与理由：1.上诉人的注册商标为合法申请，并已获得注册，受法律保护，任何侵犯注册商标专用权的行为均应受法律惩处。

2012年7月31日，思睿观通公司申请注册“神舟兴陇”商标，并于2013年12月28日获得注册公告，注册号为11285851，注册有效期为2013年12月28日至2023年12月27日，核定服务项目为“保险、银行、金融服务、金融管理、艺术品估价、信用社、信用卡服务、信托、经纪、担保”（第36类）。

2014年2月15日，思睿观通公司与金石公司签订了《商标许可使用协议》，约定思睿观通公司以排他性许可方式授权金石公司在中华人民共和国境内使用“神舟兴陇”注册商标。

2014年4月20日，思睿观通公司与金石公司签订了《商标转让协议》，约定思睿观通公司将“神舟兴陇”注册商标转让给金石公司。

思睿观通公司与金石公司就转让“神舟兴陇”注册商标向国家商标局申请审批。

2015年9月25日，“神舟兴陇”注册商标转让完成，金石公司为商标的持有人。

2.上诉人的注册商标在核定服务范围内一直广泛��传和使用，已具备一定的知名度。

上诉人授权兰州东部批发市场联合甘肃、宁夏、青海服饰批发商联盟发行使用标注神舟兴陇注册商标的代金卡，在当地报纸和相关杂志宣传，在公司产品陈列室、公司网站上持续使用神舟兴陇注册商标并进行宣传，上诉人的注册商标专用权受法律保护。

3.一审法院认定甘肃银行内部审批程序构成在先使用权明显错误。

甘肃银行始终缺乏在注册商标申请日前使用的有效证据，缺乏在先使用已经产生了一定影响的实质证据。

4.被上诉人侵犯涉案注册商标专用权事实清楚，证据确凿，足以认定侵权。

甘肃银行在与涉案商标核定的相同的商品类别上使用相同的标志，已经侵犯了注册商标专用权，而且主观上存在侵权故意，应当承担赔偿责任。

甘肃银行、金邦达公司答辩认为，一、涉案“神舟兴陇”注册商标的申请注册人是平凉汇丰商贸有限责任公司，2013年9月11日，该公司将注册商标转让给思睿观通公司。

而平凉汇丰商贸有限责任公司和该公司法定代表人朱帅桦已经拥有69个疑似抢注商标，引发多起商标纠纷。

2012年，朱帅桦的西藏五谷平凉公司与甘肃银行平凉分行围绕“广成卡”的商标使用发生争议，国家商标评审委作出商评字[2012]第27151号商标争议裁定，认定西藏五谷平凉公司对“广成卡”商标构成恶意抢注，裁定予以撤销。

因此，思睿观通公司所谓的《品牌策划书》、神舟一号等内容也都是为了误导法庭的虚假陈述。

朱帅桦作为平凉市金石商贸有限责任公司的代表签字委托广东非凡律师事务所代理本案诉讼的委托代理合同，可以证明朱帅桦实际参与了本案。

二、甘肃银行就“神舟兴陇”商标使用在先。

神舟兴陇借记卡在发行之前，经历了设计、审批、检测、制造等完整严谨的程序，时间���在上诉人申请商标注册之前，属于法律意义上的在先使用。

根据最新《商标审查及审理标准》就特定关系人抢注他人在先使用的商标审理标准：关于“在先使用”的界定，在先使用不仅包括在实际销售的商品、服务上使用和推广宣传，还包括为“系争商标的商品/服务投入中国市场而进行的实际准备活动。

”就举证责任方面，《商标审查及审理标准》确定，“在先使用人只需证明商标已经使用，无需证明商标通过使用具有了一定影响。

”三、本案争议的“神舟兴陇”商标核准注册的商品或服务范围与思睿观通公司和平凉金石公司核准注册的经营范围完全不同。

上诉人自注册后从未使用过“神舟兴陇”商标。

金石公司借用甘肃服装联盟发行带有“神舟兴陇”字样的代金卡，证明自己具有与核准项目相符的商品和服务，不能成立。

“神舟兴陇”代金卡，一不是商品，二���是上诉人发行，三不是36类商标注册类别所涵盖的范围，而且发行代金卡是严重违背国家政策的行为。

注册商标专用权是指注册商标权人在核定使用的商品上使用核准注册的商标的权利，上诉人目前只有抢注的商标，并没有该商标核定使用的商品或服务，其所主张的权利不能成立。

四、上诉人的赔偿主张没有法律依据。

根据商标法第六十四条规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被诉侵权人不承担赔偿责任。

思睿观通公司与金石公司向一审法院起诉，请求：1、判令甘肃银行立即停止侵犯思睿观通公司与金石公司注册商标专用权行为，停止在其银行卡上使用“神舟兴陇”商标，停止发行带有“神舟兴陇”字样的银行卡，停止在其网站及其他商业宣传方面使用“神舟兴陇”商标；

2、判��甘肃银行赔偿思睿观通公司与金石公司经济损失人民币500万元；

3、判令甘肃银行赔偿思睿观通公司与金石公司制止侵权行为的支出费用人民币20万元；

4、判令金邦达公司停止印制带有“神舟兴陇”标识的银行卡等产品；

5、判令金邦达公司对上述第二、三项诉求承担连带清偿责任；

6、判令本案的诉讼费、司法会计鉴定费由甘肃银行和金邦达公司共同承担。

一审法院查明以下事实：“神舟兴陇”商标的申请日期为2012年7月31日，初审公告日期为2013年9月27日，注册日期为2013年12月28日。

2013年9月11日，“神舟兴陇”商标被国家商标局核准转让给思睿观通公司。

2013年12月28日，思睿观通公司作为注册人，获得注册号为第11285851号的“神舟兴陇”商标注册证，注册有效期为2013年12月28日至2023年12月27日，核定服务项目为第36类：保险、银行、金融服务、金融管理、艺术品估价、信用社、信用卡服务、信托、经纪、担保（第36类）。

2014年2月15日，思睿观通公司与金石公司签订了《商标许可使用协议》，约定思睿观通公司以排他使用许可方式授权金石公司在中华人民共和国境内（不包含港澳台地区）使用“神舟兴陇”注册商标。

2014年4月20日，思睿观通公司与金石公司签订了《商标转让协议》，约定思睿观通公司将“神舟兴陇”注册商标转让给金石公司。

2015年9月13日，国家商标局核发商标转让证明，核准金石公司为“神舟兴陇”注册商标受让人。

2014年5月-7月，兰州晨报、鑫报、服饰资讯杂志等媒体相继刊登《甘肃青海宁夏服饰批发商联盟启动——神州兴陇代金卡正式发行》等报道文章及宣传资料。

2014年10月15日，申请人北京市中闻律师事务所向北京市国立公证处申请通过截图、打印的方式对相关网站��页内容进行保全。

国立公证处于2014年10月16日出具了（2014）京国立内证字第8943号公证书。

根据该公证书记载，2014年10月15日，北京市中闻律师事务所委派的单秋颖在公证处工作人员的监督下，使用公证处的台式电脑，通过ADSL进入互联网，将搜索的页面显示内容进行截屏，并将截屏内容粘贴保存于“2014-10-15保全”Word文档。

结束操作后，由公证人员将“2014-10-15保全”Word文档进行打印，共计打印38页。

上述38页打印件附于公证书后。

上述公证书打印件显示，输入“神舟兴陇”可百度搜索到诸如2012年9月初，甘肃银行上报了“神舟兴陇卡”首次发卡技术标准的申报材料；

2013年1月10日甘肃银行神舟兴陇卡正式发行；

2013年3月15日兰州工业学院财务处发布《关于办理甘肃银行神舟兴陇卡的通知》等网页内容。

2015年5月15日，申请人金石公司的委托代理人麻晓伟向宁夏固原市原州区公证处申请通过截图、打印的方式对相关网站网页内容进行证据保全。

固原市原州区公证处于2015年5月18日出具了（2015）宁固原证字第992号公证书。

根据该公证书记载，2015年5月16日，金石公司的委托代理人麻晓伟在公证处工作人员的监督下，使用公证员的办公电脑，将搜索的页面显示内容进行截屏，并将截屏内容粘贴保存于“2015-05-16保全证据”文档并打印。

上述5页打印件附于公证书后。

上述公证书打印件显示“甘肃银行神舟兴陇卡发卡突破200万张”等内容。

另查明，2012年4月6日，甘肃银行向甘肃银监局呈报甘银发[2012]40号《关于开办神舟借记卡业务的请示》，该文件显示“卡名审定为：甘肃银行神舟兴陇卡”、“神舟兴陇卡入网前的准备”等内容。

2012年5月27日，中国银联加盖“中国银联入网业务审核专用章”出具《银联卡样卡设计审查结果通知书》，项目名称为“甘肃银行神舟兴陇卡PBOC2.0双界面IC借记普卡”。

2012年6月20日，甘肃银行与广东楚天龙智能卡有限公司签订了《甘肃银行股份有限公司借记卡及卡片个人化制作合同》，合同约定的制造项目为“甘肃银行神舟兴陇卡”。

2012年7月16日、7月18日银行卡检测中心出具了两份编号分别为CBAK128L61TP和CBMF128IA1TP的《检测报告》，报告明确列明送检样品名称为“甘肃银行神舟兴陇借记卡”。

再查明，思睿观通公司与金石公司提交了公证费发票、委托代理合同和律师费发票等证据，主张为制止侵权行为已支出律师费44444元和公证费3300元。

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、思睿观通公司是否具备主体资格的问题；

2、甘肃银行对“神舟兴陇”字样使用时间的确定问题；

3、甘肃银行是否侵害了思睿观通���司与金石公司的注册商标专用权。

一审法院对此评述如下：（一）关于思睿观通公司是否具备主体资格的问题。

思睿观通公司于2013年9月11日通过转让取得“神舟兴陇”商标所有权，于2014年4月20日与金石公司签订《商标转让协议》，2013年9月11日至2014年4月20日期间，思睿观通公司均是涉案“神舟兴陇”商标的持有人，而此后金石公司为“神舟兴陇”商标的持有人，两者与本案均有直接利害关系，思睿观通公司起诉主张有效持有该商标期间的权益，应予许可。

甘肃银行、金邦达公司认为思睿观通公司主体不适格，理由不成立，一审法院不予支持。

（二）关于甘肃银行对神舟兴陇字样使用时间的确定问题。

甘肃银行对其在先使用“神舟兴陇借记卡”的事实提供了其一系列的装订在册的申报材料予以佐证，上述申报材料虽有部分为影印件，但显示的装订时间为2012年9月，甘肃银行主张上述申报材料是存于其单位的装订在册的档案材料，一审法院予以采信。

思睿观通公司与金石公司虽对其真实性提出异议，但没有提出反证予以反驳，一审法院对上述申报材料的真实性予以确认。

上述申报材料显示，2012年4月，甘肃银行就“神舟兴陇卡”事宜报请省银监局审批，在《关于开办神舟借记卡业务的请示》中明文提出“卡名审定为：甘肃银行神舟兴陇卡”、“神舟兴陇卡入网前的准备”等内容；

2012年5月，甘肃银行就“神舟兴陇卡”与生产厂商广东楚天龙智能卡有限公司确认了相关制造规格并确定“神舟兴陇卡”的卡样；

2012年6月和7月，甘肃银行按照相关规定就楚天龙公司所制造的“神舟兴陇卡”样卡在国家银行卡检测中心分别进行了两次检测，国家银行卡检测中心于2012年07月16日和18日分别出具两份《检测报告》；

2012年6���20日，甘肃银行与广东楚天龙智能卡有限公司签订《甘肃银行股份有限公司借记卡及卡片个人化制作合同》，合同中约定制造的卡片名为“神舟兴陇卡”。

综上，一审法院确认“神舟兴陇借记卡”在发行之前，从2012年4月始，甘肃银行在设计、审批、检测、制造“神舟兴陇借记卡”的过程中，已经使用了“神舟兴陇”字样。

（三）关于甘肃银行是否侵害了思睿观通公司与金石公司的注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。

首先，关于被诉侵权商标的服���类别与思睿观通公司与金石公司注册商标核定服务项目类别是否为同一服务类别或者类似服务类别的问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

”该司法解释第十二条进一步明确，“人民法院依据商标法的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

”本案中，思睿观通公司与金石公司注册商标的核定服务项目类别是第36类“保险、银行、金融管理、艺术品估价、信用社、信用卡服务、信托、经纪、担保”，被诉侵权服务类别为银行借记卡，为银行的储蓄业务服务，“神舟兴陇”商标核定服务类别含“银行”类别，因此，甘肃银行在其发行的银行卡上使用“神舟兴陇”商标，足以使相关公众认为其存在特定联系，产生误认从而造成混淆。

因此，被诉侵权商标的服务类别与思睿观通公司与金石公司所有的“神舟兴陇”注册商标核定的服务类别为类似类别。

甘肃银行在其发行的银行卡上使用“神舟兴陇”属于在类似商品上使用与涉案注册商标相同的商标。

其次，甘肃银行对“神舟兴陇”字样的使用是否属于在先使用的问题。

如前所述，“神舟兴陇借记卡”在发行之前，从2012年4月始，经历了设计、审批、检测、制造等一系列严谨的程序，甘肃银行对“神舟兴陇”字样的使用，早于思睿观通公司与金石公司申请注册的时间2012年7月31日。

尽管“神舟兴陇卡”最后的发��时间2013年1月晚于注册时间，但早于“神舟兴陇”商标的初审公告日期2013年9月27日以及注册日期2013年12月。

也即甘肃银行在并不知晓“神舟兴陇”字样已申请商标注册的情况下，已经发行“神舟兴陇卡”并在一定范围使用且有一定影响，构成在先使用。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原适用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加区别标识”。

尽管甘肃银行在其发行的银行卡上使用“神舟兴陇”属于在类似商品上使用与思睿观通公司与金石公司注册商标相同的商标，但由于构成在先使用，甘肃银行可以在原适用范围内继续使用“神舟兴陇”商标作为其银行卡的名称。

综上所述，甘肃银行对“神舟兴陇”字样的使用属于在先使用，没有侵犯思睿观通公司与金石公司的注册商标专用权，思睿观通公司与金石公司无权禁止甘肃银行在其银行卡上继续使用“神舟兴陇”商标。

思睿观通公司与金石公司要求甘肃银行停止在其银行卡上使用“神舟兴陇”商标，停止发行带有“神舟兴陇”字样的银行卡，停止在其网站及其他商业宣传方面使用“神舟兴陇”商标并赔偿损失，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

甘肃银行不构成侵权，金邦达公司作为银行卡的生产者，亦不构成侵权。

思睿观通公司与金石公司要求金邦达公司停止生产并销毁带有“神舟兴陇”标识的银行卡等产品并承担连带赔偿责任，一审法院亦不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第五十九条、《最高人民法院关于审理��标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十二条的规定，判决如下：一、驳回西安思睿观通品牌营销策划有限公司的全部诉讼请求。

二、驳回平凉市金石商贸有限责任公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费人民币49200元，由西安思睿观通品牌营销策划有限公司、平凉市金石商贸有限责任公司负担。

思睿观通公司与金石公司在二审提交国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的《关于第11285851号“神舟兴陇”商标无效宣告请求裁定书》（商评字[2016]第0000102351号），以及北京知识产权法院（2017）京73行初510号行政判决书。

甘肃银行和金邦达公司经质证，对上述证据的真实性没有异议，但认为结论与事实不符。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，（一）2016年11月30日，国家工商行政管理局商标评审委员会（以下简称商评委）作出商评字[2016]第0000102351号《关于第11285851号“神舟兴陇”商标无效宣告请求裁定书》，对申请人甘肃银行对涉案“神舟兴陇”商标提出的无效宣告请求作出裁决：商评委认为，本案中缺乏相应证据证明被申请人注册争议商标的不正当性，故裁定争议商标予以维持。

甘肃银行随即向北京知识产权法院提出行政诉讼。

2017年12月19日，北京知识产权法院作出（2017）京73行初510号行政判决书，认为诉争“神舟兴陇”商标的注册未违反商标法第三十二条之规定，商评委对此认定正确，遂判决驳回甘肃银行的诉讼请求。

（二）涉案“神舟兴陇”注册商标的申请日期是2012年7月31日，申请人是平凉汇丰商贸有限责任公司，2013年9月11日，该公司将注册商标转让给思睿观通公司。

（三）“神舟兴陇”注册商标为��体文字商标。

甘肃银行在借记卡上使用“神舟兴陇”标识的方式为在借记卡左上方标注有宋体“甘肃银行神舟兴陇卡”字样，其中“甘肃银行”字体较大，“神舟兴陇卡”字体较小。

（四）金邦达公司参与了被诉侵权的“神舟兴陇”银行卡的印制行为。

（五）2016年8月12日《鑫报》刊登“更正”，内容为：鑫报2014年5月15日刊登于A05版的《神州兴陇代金卡正式发行》一文，标题及文中出现的“神州”应为“神舟”，特此更正。

本院认为，涉案“神舟兴陇”商标经国家商标局核准注册，目前处于合法有效状态，依法应予保护。

本案二审的审理焦点是：一、甘肃银行使用“神舟兴陇”银行卡是否侵害涉案注册商标专用权？

二、如果构成侵权，甘肃银行和金邦达公司各自应当承担的民事责任。

一、关于甘肃银行使用“神舟兴陇”银��卡是否侵害涉案注册商标专用权的问题。

思睿观通公司与金石公司上诉主张甘肃银行使用“神舟兴陇”银行卡侵害涉案“神舟兴陇”注册商标专用权，认为一审法院判决甘肃银行可以在原有范围内继续使用“神舟兴陇”银行卡于法无据。

本院认为，一审法院判决甘肃银行可以在原有范围内继续使用“神舟兴陇”银行卡，依据是《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，即“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原适用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加区别标识”。

因此，判断甘肃银行是否能够在原有范围内继续使用“神舟兴陇”商标的关键，一是确认“神舟兴陇”注册商标申请日2012年7月31日之前，甘肃银行是否已经使用了“神舟兴陇”商标？

二是如果使用，是否已经具有一定影响？

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

该法第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

根据查明的事实，2012年4月6日，甘肃银行向甘肃银监局呈报甘银发[2012]40号《关于开办神舟借记卡业务的请示》，该文件显示“卡名审定为：甘肃银行神舟兴陇卡”、“神舟兴陇卡入网前的准备”等内容。

2012年5月27日，中国银联加盖“中国银联入网业务审核专用章”出具《银联卡样卡设计审查结果通知书》，项目名称为“甘肃银行神舟兴陇卡PBOC2.0双界面IC借记普卡”。

2012年6月20日，甘肃银行与广东楚天龙智能卡有限公司签订了《甘肃银行股份有限公司借记卡及卡片个人化制作合同》，合同约定的制造项目为“甘肃银行神舟兴陇卡”。

2012年7月16日、7月18日银行卡检测中心出具了两份编号分别为CBAK128L61TP和CBMF128IA1TP的《检测报告》，报告明确列明送检样品名称为“甘肃银行神舟兴陇借记卡”。

显然，在“神舟兴陇”注册商标申请日2012年7月31日之前，虽然甘肃银行在内部审批过程中使用了“神舟兴陇卡”或“神舟兴陇借记卡”的表述，但是尚未实际发行该银行卡，也没有面向社会相关公众推广宣传，因此这种在内部审批过程中使用“神舟兴陇”表述的行为，并非商标法意义上的在商业活动中用于识别商品或服务来源的使用行为，同时这种在内部审批过程中使用“神舟兴陇”的行为也不可能在社会相关公众中产生影响。

直到2013年1月甘肃银行神舟兴陇银行卡正式发行，才开始进行商标法意义上的使用“神舟兴陇”标识的行为。

因此，一审法院适用《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定处理本案，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

涉案“神舟兴陇”商标于2013年12月28日获得注册，注册有效期为2013年12月28日至2023年12月27日，核定服务项目为第36类：保险、银行、金融服务、金融管理、艺术品估价、信用社、信用卡服务、信托、经纪、担保。

甘肃银行在银行卡上使用“神舟兴陇”标识，起到在商业活动中识别商品或服务来源的作用，因此是商标性使用；

同时，甘肃银行在银行卡上使用的“神舟兴陇”标识与注册商标文字基本相同，因此属于在同一种银行服务类别上使用与注册商标相同的商标。

甘肃银行未经商标注册人的许可，在同一种银行服务类别上使用与注册商标相同的商标，构成侵犯注册商标专用权。

一审法院认定被诉侵权商标的服务类别与“神舟兴陇”注册商标核定的服务类别为类似服务，同时认为甘肃银行在银行卡上使用“神舟兴陇”标识不构成侵权，适用法律错误，本院依法予以纠正。

甘肃银行和金邦达公司还主张，本案应当适用《商标审查及审理标准》就特定关系人抢注他人在先使用的商标审理标准。

即，关于“在先使用”的界定，在先使用不仅包括在实际销售的商品、服务上使用和推广宣传，还包括为“系争商标的商品/服务投入中国市场而进行的实际准备活动。

”另就举证责任方面，《商标审理及审理标准》确定，“在先使用人只需证明商标已经使用，无需证明商标通过使用���有了一定影响。

”对此本院认为，特定关系人是指因合同、业务往来或其他关系明知他人商标的人。

因为特定关系人抢注他人商标的行为违反了诚实信用原则，侵害了在先商标使用人或者利害关系人的合法权益，理应予以规制。

但是，由于甘肃银行和金邦达公司未提供证据证明涉案商标注册人平凉汇丰商贸有限责任公司属于特定关系人，也不能证明思睿观通公司与金石公司相继受让涉案注册商标有不正当情形。

因此，本案并不能适用上述规定。

应当指出，依法授权的注册商标受法律保护。

为了稳定社会经济秩序，促进交易安全和效率，在注册商标享有专用权期间，商标权人有权阻止他人在同一种或类似商品或服务上使用相同或近似的商标，有权自己或许可他人规范使用注册商标。

目前，涉案“神舟兴陇”商标已由国家商标局依法审核发放注册商标证书，商评委和北京知识产权法院也先后经审理，认为目前缺乏相应证据证明申请注册涉案商标有不正当性，涉案商标应当予以注册。

因此，本院在审理商标民事侵权案件中，不宜越权评价被授权注册商标的正当性。

甘肃银行发行“神舟兴陇”银行卡是典型的商业行为，理应把控好商业风险，事先做好商标检索和商标申请工作，否则不得不在发生商业风险后承担相应的法律责任。

二、关于甘肃银行和金邦达公司应当承担的民事责任问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

因甘肃银行实施了侵犯涉案“神舟兴陇”注册商标专用权的行为，应当立即停止侵权行为，即停止使用、发行具有“神舟兴陇”标识的银行卡等行为，同时应依法赔偿注册商标专用权人的经济损失。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（六）项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，金邦达公司虽然提供了印制侵权银行卡的服务，但在甘肃银行持有甘肃银监局和中国银联等相关主管部门对“甘肃银行神舟兴陇卡”审批文件的情况下，认定金邦达公司系故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件的依据不足。

故金邦达公司应当立即停止印制侵权银行卡的行为，但无需承担赔偿责任。

关于确认赔偿损失数额的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被诉侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注��商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被诉侵权人不承担赔偿责任。

思睿观通公司和金石公司为了证明自己有实际使用注册商标的行为，提交有2014年5月-7月，兰州晨报、鑫报、服饰资讯杂志等媒体相继刊登《甘肃青海宁夏服饰批发商联盟启动——神州兴陇代金卡正式发行》等报道文章及宣传资料。

对此本院认为，首先，《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

根据上述证据，代金卡并非核定使用的商品种类，并不是对注册商标的规范使用，不能作为主张赔偿的依据。

其次，代金卡所标示的“神州兴陇”标识并非涉案“神舟兴陇”注册商标，虽然后来曾有更正声明，但是对相��公众而言，长期起到识别商品和服务来源作用的是“神州兴陇”标识，这一事实不会随更正声明而改变。

因此，因本案注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过涉案“神州兴陇”注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失，故甘肃银行根据本案实际情况，不需要承担赔偿损失的民事责任。

但是，甘肃银行应当支付思睿观通公司与金石公司为制止侵权行为而支付的合理开支，包括有委托代理合同、律师费发票、公证费发票等证据支持的律师费44444元和公证费3300元。

综上所述，上诉人思睿观通公司和金石公司主张甘肃银行构成侵害注册商标权的上诉理由成立，本院予以支持。

一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（一）（六）项、六十四条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、甘肃银行股份有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止使用、发行有“神舟兴陇”标识的银行卡等侵害注册号11285851号“神舟兴陇”注册商标权的行为；

二、甘肃银行股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付西安思睿观通品牌营销策划有限公司、平凉市金石商贸有限责任公司为制止侵权行为的合理开支47744元；

三、金邦达有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止印制有“神舟兴陇”标识的银行卡；

四、驳回西安思睿观通品牌营销策划有限公司、平凉市金石商贸有限责任公司的其他诉讼请求。

一审案��受理费人民币49200元，二审案件受理费人民币49200元，均由甘肃银行股份有限公司负担。

(一审案件受理费49200元、二审案件受理费49200元均由西安思睿观通品牌营销策划有限公司、平凉市金石商贸有限责任公司预付，由甘肃银行股份有限公司径付西安思睿观通品牌营销策划有限公司、平凉市金石商贸有限责任公司，法院不再收退。

)本判决为终审判决。