江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）宁知民初字第537号原告广东奥飞动漫文化股份有限公司，住所地在广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。

法定代表人蔡东青，该公司董事长。

委托代理人张凯，南京知识律师事务所律师。

被告周国忠，男，汉族，1969年10月2日生，溧水县永阳镇晨昕文体商店经营者。

原告广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称奥飞公司）与被告周国忠侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2013年11月25日受理后，依法组成合议庭。

本院于2014年2月21日组织双方当事人进行证据交换并质证，并于同日公开开庭审理本案。

原告奥飞公司的委托代理人张凯，被告周国忠到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告奥飞公司诉称：原告是中国目前最具实力的动漫文化产业集团公司之一，开发了《铠甲勇士》等极具竞争力的原创动漫精品。

“玩具刀（疾影）”是《铠甲勇士》系列玩具之一，原告于2010年4月14日向国家知识产权局申请外观设计专利，2011年11月17日获得授权，专利号为201030140981.2。

该专利权至今合法有效。

原告将该专利产品投放市场后，凭借《铠甲勇士》动漫剧奠定的知名度，产品畅销全国，广受青少年儿童和家长的喜爱。

后原告发现，被告未经原告许可大量销售原告享有专利权的三无产品。

2012年6月，原告从被告处购买了相关侵权产品，并同时申请南京市钟山公证处对被告的销售行为进行了证据保全公证。

原告认为，被告未经原告许可实施涉案外观设计专利并销售该专利产品的行为，严重侵犯了原告享有的专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

故原告诉至法院，请求判令被告：1、立即停止销售原告享有外观设计专利权的产品；

2、赔偿原告损失以及支付合理费用共计1万元；

3、承担本案诉讼费用。

被告周国忠辩称：1、被告并不知道其销售被诉侵权产品是否侵害原告涉案的外观设计专利权，如果原告取证时通知被告侵权的事实，被告就会停止销售；

2、被告销售的数量少、规模小，一般被告一次进货一种玩具最多5个；

3、被告销售的被诉侵权产品都是从夫子庙金榜大市场进货，但现在原告起诉的时间距离取证的时间间隔较长，被告已经无法提供进货的具体来源。

经审理查明：一、原告及其享有的涉案外观设计专利权利原告奥飞公司成立于1997年7月31日，注册资本人民币70960万元。

经营范围包括制作、复制、发行广播剧、电视剧、动画片（制作须另申报）、专题、专栏（不含时政新闻类），制造、加工、销售玩具、工艺品（不含金银首饰）、数码电子产品、文具用品、塑料制品、五金制品等。

2010年4月14日，原告奥飞公司以及广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司向国家知识产权局申请了名称为“玩具刀（疾影）”的外观设计专利。

2010年11月17日获得授权并公告，专利号为ZL20103014××××.2。

该专利目前仍处于有效的法律状态。

其公告图片由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图和使用状态图组成（见附图一）。

其中主视图和后视图显示该玩具刀由刀头、刀身、刀柄组成，刀头尖而长、外部轮廓略呈弧形且后部下端有凹陷，刀柄前端较细后端较粗、形成适合手握的部位。

左视图和右视图显示刀身两侧均有突起的形状相同的护甲。

俯视图和仰视图显示刀头在玩具刀长度尺寸中所占比例较大，刀身在玩具刀宽度尺寸中所占比例较大。

立体图和使用状态图显示玩具刀的刀柄与刀身连接处带有一个按钮，用于调节刀柄的上下位置。

该专利的简要说明记载：“玩具刀（疾影），属于玩具领域，其设计要点在于仿武器刀形状上，主视图最能标明设计要点”。

2011年9月2日，广州奥飞文化传播有限公司（甲方）、广东奥迪动漫玩具有限公司（乙方）与原告奥飞公司（丙方）签订《知识产权协议书》，约定：“丙方有权在产品上使用三方共有的知识产权，丙方有权在制造和出售、分销产品时使用上述知识产权，产品包括但不限于玩具、皮具、文具、服饰、卡片、棋类、印刷品等”；

“涉及三方共有知识产权的保护事务，由丙方全权代理。

丙方全权代理甲、乙双方处理在中华人民共和国境内的所有知识产权纠纷（事宜）。

上述知识产权纠纷（事宜）涵盖了专利、商标、著作权、商业秘密、商号字号、域名及一切由侵犯知识产权引起的不正当竞争行为”。

二、被告及其被诉侵权行为被告周国忠系溧水县永阳镇晨昕文体商店经营者，该店铺为个体工商户，注册资本9.8万元，经营范围为一般经营项目文化用品、体育用品、财会用品、玩具销售。

2012年6月19日10时11分，南京知识律师事务所的代理人杜袁成在江苏省南京市钟山公证处公证人员李振阳、姜某的监督下，来到位于南京市溧水区分龙岗西路的“新华文体批发”店。

杜袁成购买了玩具三件，支付货款后取得了“江苏省南京市国家税务局通用手工发票”一张，并将现场获得的玩具、发票交给公证人员保管。

返回公证处后，公证人员对玩具外观进行拍照、对发票进行复印，并将玩具予以封存后交给杜袁成保管。

2012年7月4日，江苏省南京市钟山公证处制作了（2012）宁钟证经内字第2335号公证书，并将上述拍摄的照片打印件4页与发票复印件1页作为附件与公证书相粘连。

其中照片显示杜袁成购买玩具的店铺门头为“新华文体批发”，购得的三件玩具分别为“幻影刀”、“火刑天烈剑”、“魔法酷炫闪光棒”。

发票显示时间为“12年6月17日”，项目内容为“办公用品一批1＊60=60元”，开票人为“周”，并加盖了“溧水县永阳镇晨昕文体商店发票专用章”。

庭审中，双方当事人在对上述公证购买的玩具商品上公证处封条完整性核对无异后，本院当庭拆封，可见“幻影刀”、“火刑天烈剑”、“魔法酷炫闪光棒”各一件。

原告明确在本案中仅就“幻影刀”主张被告侵害其涉案外观设计专利权，对另两件玩具不予主张。

本案被诉侵权的“幻影刀”玩具包装盒上介绍了该产品的外形和功能等特点，特别以图文并茂的方式描述了该产品具有变形的功能，“在幻影刀状态下，按下转动按钮，扳动手柄，变形为幻影枪”；

但包装盒正、反面均无任何生产商的相关信息。

被诉侵权的“幻影刀”玩具及其包装盒外观如附图二所示，与上述公证书中所附照片相一致。

将被诉侵权的“幻影刀”玩具与涉案“玩具刀（疾影）”外观设计专利公告图片进行比对，原告奥飞公司认为总体上构成近似。

被诉侵权产品在整体上呈现玩具刀的形状；

其局部在刀头、刀身、刀柄部分与原告的外观设计专利公告图片形状相同，仅在刀头的尺寸上有略微差异，不影响其整体造型与原告外观设计专利构成近似。

被告周国忠认为两者有点相似。

三、原告为制止侵权行为支出的费用2012年8月14日，江苏省南京市钟山公证处向原告奥飞公司出具了公证费收据1张，金额为700元。

2013年4月24日，南京知识律师事务所向原告奥飞公司出具了律师费发票1张，金额为96000元，数量为“24”。

庭审中原告陈述，该费用系为在本院提起诉讼的24个关联案件而共同支出，在本案中主张4000元。

以上事实，有当事人的陈述，原告奥飞公司提供的（2011）粤穗广证内经字第103957号公证书（外观设计专利证书）、专利登记簿副本、《知识产权协议书》、（2012）宁钟证经内字第2335号公证书及“幻影刀”实物、公证费收据、律师费发票在案为凭。

对原告提供的上述证据被告周国忠以“看不懂”为由请求由法院审核其真实性，并认为（2012）宁钟证经内字第2335号公证书中所附发票开具的是“办公用品”而不是玩具，但其同时确认该发票系其本人所开具、所盖印章系其店铺所有，涉案“幻影刀”玩具其也曾销售过。

本院认为，原告提供的上述证据均提交了原件或证明原件与复印件相符的公证书，真实性可以确认，且与本案被告的被诉侵权行为具有关联性，故本院作为本案证据采信。

本案的争议焦点是：1、被告周国忠是否销售了涉案被诉侵权玩具“幻影刀”；

2、被诉侵权的“幻影刀”玩具是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

3、如果侵权成立，被告应当承担何种民事责任。

本院认为：一、被告周国忠销售了涉案被诉侵权的“幻影刀”玩具原告认为，被告周国忠销售了涉案被诉侵权的“幻影刀”玩具。

被告周国忠认为，其之前虽然销售过“幻影刀”玩具，但由于原告公证取证时间过长，现在已经记不清被诉侵权的“幻影刀”玩具是否系其所销售。

本院认为，一方面，原告奥飞公司提交的被诉侵权产品“幻影刀”玩具采取了公证购买的方式，公证书记载的内容与所附的照片相一致，公证书所附的照片与“幻影刀”实物相一致；

另一方面，被告周国忠又确认公证书中所附的发票系其本人所开具，且该发票上加盖印章的“溧水县永阳镇晨昕文体商店”与被告的工商登记资料相一致，故被诉侵权的“幻影刀”玩具应系被告所销售。

至于被告周国忠认为公证书所附发票开具的项目内容、时间与公证书记载的内容不一致的问题，原告认为开具“办公用品”属于原告取证的工作失误，时间不符属于被告的笔误，公证购买的产品和时间应以公证书记载的为准。

本院认为，本案中原告提交的公证书明确记载购买的项目内容为“玩具三个”，且庭审中原告提交的公证封存的实物与公证书记载的内容及其所附的照片相一致，同时办公用品也是被告的经营项目之一；

此外，发票记载的时间“12年6月17日”与公证书记载的“2012年6月19日”时间虽有误差，但被告周国忠已当庭确认该发票系其本人开具，其也曾销售过涉案“幻影刀”玩具，故在被告未提交相反证据的前提下，本院确认被诉侵权的“幻影刀”玩具系被告周国忠销售。

二、被诉侵权的“幻影刀”玩具落入涉案外观设计专利权的保护范围原告奥飞公司认为，被诉侵权的“幻影刀”玩具与涉案外观设计专利公告图片构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围。

被告周国忠认为，两者有点相似，但是否侵权其不能确认。

本院认为，原告奥飞公司依法享有ZL20103014××××.2号“玩具刀（疾影）”外观设计专利的共有权，同时其经广州奥飞文化传播有限公司、广东奥迪动漫玩具有限公司的授权又享有就侵害该外观设计专利权的行为单独提起民事诉讼的权利，其权利应受法律保护。

任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。

外观设计专利权的保护以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

涉案外观设计专利和被诉侵权设计“幻影刀”玩具是否相同或近似，两者的比对方式，应从视觉上以整体观察、综合判断的方法进行。

被诉侵权设计与外观设计专利图片显示的产品相同或者近似的，人民法院应当认定侵权成立。

本案中，被诉侵权设计“幻影刀”玩具具备了涉案“玩具刀（疾影）”外观设计专利产品的全部构成要素和设计要点，两者构成近似且近似程度较高，具体描述如下：1、两者均是立体产品，从主体上看都是由刀头、刀身、刀柄组成，从细节上看都包括护甲、按钮。

2、两者的设计要点相同。

两者都属于玩具刀，主体形状基本相同，都采用了仿武器刀的形状。

3、两者部件的形状和位置关系高度近似。

两者的刀头均尖而长、外部轮廓略呈弧形且后部下端有凹陷，刀身都较宽且两侧均有突起的形状相同的护甲，刀柄前端较细、后端较粗均形成适合手握的部位，刀身和刀柄的连接处均有一个按钮。

4、两者都采用了可变形的设计。

两者都可以通过按钮调节刀柄的上下位置，从而实现从玩具刀到玩具枪的变形。

庭审中，被告周国忠也确认两者有点相似。

两者仅在刀头的比例和尺寸上稍有差异，被诉侵权设计的刀头更尖、更长，在玩具刀中所占的长度比例更大、宽度比例更小，但该差异对玩具刀整体外观的影响很小，不足以使一般消费者将两种外观设计本身区分开来，从而极易导致视觉混同。

因此，本院认为被诉侵权设计“幻影刀”玩具与授权外观设计“玩具刀（疾影）”在整体视觉效果上无实质性差异，应认定两者属于近似设计，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

三、被告周国忠民事责任的承担综上，被告周国忠未经涉案外观设计专利权人原告奥飞公司和广州奥飞文化传播有限公司、广东奥迪动漫玩具有限公司的许可，为生产经营目的销售与授权外观设计相近似的“幻影刀”玩具的行为侵害了原告享有的涉案外观设计专利专有权，依法应当承担停止侵权的民事责任。

即被告周国忠应当立即停止销售侵害原告涉案“玩具刀（疾影）”外观设计专利专有权的产品。

同时，被告销售的被诉侵权“幻影刀”玩具包装盒上未注明任何生产商的相关信息，属于“三无产品”，被告亦未能提供证据证明其所销售产品的合法来源，故即便被告不知道其被诉侵权“幻影刀”玩具系未经专利权人许可而制造并售出的产品，亦应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，原告主张1万元的赔偿额，但既未提供原告因被告侵权所受损失，也未提供被告的侵权获利，且原告在庭审中请求适用法定赔偿，同时将原告为制止侵权而支付的合理费用一并计算。

本院认为，原告以法定赔偿作为计算赔偿的方法可以采纳，但原告主张1万元的赔偿额明显过高，本院将综合考虑以下参考因素酌定赔偿数额：1、涉案专利权的类别是外观设计专利。

外观设计在产品销售的过程中起积极作用。

2、被告侵权行为的性质、情节和后果。

被告周国忠销售的被诉侵权“幻影刀”属于“三无”产品，其作为经营者主观上具有过错，未尽到合理的审查义务。

其侵权行为的后果使侵权商品在流通环节不能及时净化市场，带来一定负面影响。

3、被诉侵权产品的销售价格和合理利润。

原告公证购买包括被诉侵权产品在内的三件玩具的总售价仅为60元，被诉侵权产品的销售价格较低，相应地合理利润较少。

4、被告的经营规模、经营范围及经营地点。

被告周国忠开设的溧水县永阳镇晨昕文体商店系个体工商户，经营规模不大。

庭审中，被告陈述其主要的经营项目是文具而非玩具产品，从公证购买被诉侵权产品的过程来看，被告的门头为“新华文体批发”，可见被告的经营项目还包括文化用品、体育用品等，玩具只是其经营商品之一。

被告的经营地点消费者人群亦有限。

5、被告在知悉其销售产品可能违法时能够认识其错误并愿意改正。

6、原告为制止侵权行为而支出的合理费用。

本案中，原告公证取证的费用，包括购买产品的费用60元和公证费700元系为购买三件玩具而共同支出，但原告在本案中仅就“幻影刀”主张被告侵权，故该两项费用亦应进行分割。

由于原告未明确三件产品各自所占份额，本院认为，在侵权成立的前提下，被告应当负担其中的三分之一。

至于律师费，原告并未就本案单独举证证明律师费，亦未能证明在本案中主张的律师费4000元系全部为本案实际支出，但由于原告实际聘请了代理律师，本院将对原告主张的律师费的合理部分在确定赔偿数额时一并予以考虑。

据此，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告周国忠自本判决生效之日起立即停止销售侵害原告ZL201030140981.2“玩具刀（疾影）”外观设计专利专有权的产品；

二、被告周国忠自本判决生效之日起十五日内赔偿原告广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失及为维权支出的合理费用人民币2000元；

三、驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费50元，由被告周国忠负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：农行江苏省南京市山西路支行，账号：03×××75）。