文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2504号上诉人（原审被告）：深圳唐恩科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区南湾街道南岭村社区南岭北路6号厂房6号2至3层A区。

法定代表人：尤广国，该公司上总经理。

委托诉讼代理人：马戎，广东良马律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州奥斯科尔科技实业有限公司，住所地：贵州省毕节市金沙县大水工业园A区19栋。

法定代表人：李磊，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：张锋，男，1973年07月09日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：陈桢汉，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈某，广东广和律师事务所律师。

上诉人深圳唐恩科技有限公司（以下简称唐恩公司）因与被上诉人贵州奥斯科尔科技实业有限公司（以下简称奥斯科尔公司）、张锋侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初1117号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

唐恩公司的委托诉讼代理人马戎，奥斯科尔公司、张锋的委托诉讼代理人陈桢汉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

唐恩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回奥斯科尔公司、张锋的全部诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用由奥斯科尔公司、张锋承担。

事实与理由：1.奥斯科尔公司、张锋一审已提交证据查询到销售被诉侵权产品的淘宝店经营者身份，我方要求追加实际经营者为共同被告，一审法院未予准许。

本案应发回重审。

2.一审法院认定唐恩公司销售被诉侵权产品，属于举证责任分配错误。

被诉侵权产品的销售网店经营者为杨诗婷，奥斯科尔公司、张锋未提交任何证据证明唐恩公司与杨诗婷具有关联关系。

唐恩公司与奥斯科尔公司、张锋曾就被诉侵权产品的同款产品达成和解协议,唐恩公司已停止侵权并向所有经销商召回该款产品,奥斯科尔公司、张锋没有任何证据证明被诉侵权产品是唐恩公司在前案和解协议签订之后销售的,一审法院仅凭购买被诉侵权产品快递单上的寄件地址即认定唐恩公司为销售方,属于事实认定错误。

3.唐恩公司已经就相同产品的侵权行为进行过赔偿，奥斯科尔公司、张锋无法证明唐恩公司存在再次侵权的行为，故唐恩公司无需再次承担侵权责任。

奥斯科尔公司、张锋共同答辩称：1.被诉侵权产品的寄件地址与唐恩公司的经营场所一致，认定被诉侵权产品系唐恩公司销售具有高度可能性。

另外，被诉侵权产品的包装盒、产品说明书、合格证均印制“深圳唐恩科技有限公司”，还印制有唐恩公司持有的商标“途讯K9”，上述证据足以证明被诉侵权产品系唐恩公司销售。

2.唐恩公司于2017年7月28日签订停止侵权协议书，而奥斯科尔公司2018年1月15日又从市场上取证购买了被诉侵权产品，应认定被诉侵权产品系唐恩公司制造。

一审法院以被诉侵权产品芯片生产为2016年5月17日推定被诉侵权产品生产时间早于前案和解协议签订的时间，无需承担制造侵权责任，是错误的。

但我方从息纷止讼的角度出发，没有提起上诉。

请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

奥斯科尔公司、张锋向一审法院提起诉讼，请求判令：1.唐恩公司立即停止制造、销售和许诺销售（含删除侵权产品网页）侵犯ＺＬ20143008××××.9外观设计专利的产品；

2.唐恩公司赔偿经济损失和调查、制止本案侵权行为所支出的合理费用，共计人民币20万元。

3.唐恩公司承担本案诉讼费用。

本案相关情况：一、原告权利状况 专利名称 车载麦（MC-101） 申请日 2014年4月11日 授权公告日 2015年5月20日 专利号 ZL201430085215.9 专利权人 贵州奥斯科尔科技实业有限公司、张锋 最后一次缴纳专利年费时间为2019年2月13日。

外观设计专利权评价报告的做出时间为2016年4月28日，结论是：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件缺陷。

二、唐恩公司侵权事实奥斯科尔公司、张锋在本案指控唐恩公司实施制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，侵害其外观设计专利权。

（一）许诺销售、销售侵权证据1.（2018）深证字第19382号公证书，该公证书记载，2018年1月16日，张锋委托代理人陈某在广东省深圳市深圳公证处公证员张某公证处工作人员李怡婷的监督下，操作公证处电脑，登陆淘宝网帐户，进入“我的淘宝”，选择“已买到的宝贝”中订单号为“11409720868xxx”的“订单信息”，查看货品名称为“途讯Ｋ9正品第二代升级版纯无线车载神麦Ｋ歌宝蓝牙唱吧麦克风”，单价为599元，数量为1件，总额为599元，物流公司为“圆通速递”，运单号为“8880945917346xxx”。

该订单付款时间为2018年1月13日，成交时间为2018年1月19日。

2.（2018）深证字第19380、19381号公证书，该公证书记载，2018年1月16日，张锋委托代理人陈某在广东省深圳市深圳公证处公证员张某公证处工作人员李怡婷的监督下，陈某在广东省深圳市福田区擎天华庭北门华庭阁ｅ栈快递柜现场取得运单号为“8880945917346xxx”、物流公司为“圆通速递”的包裹一个，随后回到公证处，由公证员对包裹外包装及包裹内物品进行拍照后封存，交由陈某保管。

快递单显示寄件人为“黄小姐”，手机为“159××××8050”，寄件地址为“广东省深圳市龙岗区南湾街道办南岭村委东雅集团xxx”，收件人为“陈某”，收件地址为“广东省深圳市福田区77号xx”3.针对上述公证书所记载事实，唐恩公司当庭表示不确认被诉侵权网店系其所开设，亦不确认被诉侵权产品系其所销售。

（二）制造侵权证据：1.唐恩公司的经营范围为：MP3、MP4、读卡器、数据线、移动电源、手提电脑、掌上KTV、连接猫、视频电话、音响的生产及销售；

国内贸易。

2.被诉侵权产品包装盒上显示制造商为“深圳唐恩科技有限公司”，地址为“深圳市龙岗区南岭北路6号东雅集团工业园xx”。

3.被诉侵权产品说明书上印制“深圳唐恩科技有限公司”，地址为“深圳市龙岗区布吉南湾街道办南岭北路6号东雅集团A—B栋2—3层。

4.张锋提交（2016）粤03民初2134号民事判决书（以下简称前案）及和解协议书，证明在前案中法院已认定唐恩公司实施制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，但双方已就前案被诉侵权行为达成和解。

三、侵权比对奥斯科尔公司、张锋当庭提交被诉侵权产品。

被诉侵权产品的外包装封存完好，外包装上加贴的快递详情单信息与张锋公证书记载的“11409720868xxx”号订单信息一致。

打开包装箱，内为被诉侵权产品一件、产品说明书一份、合格证一张以及数据线两条。

被诉侵权产品的包装盒上印制“途讯Ｋ9”“深圳市龙岗区南岭北路6号东雅集团工业园xx”“产品名称：途讯Ｋ歌宝”“制造商：深圳唐恩科技有限公司”等信息。

产品说明书印制“深圳唐恩科技有限公司地址：深圳市龙岗区。

产品上印制“途讯Ｋ9车载Ｋ歌宝”字样。

奥斯科尔公司、张锋在本案请求保护名称为“车载麦（ＭＣ-101）”、专利号为ＺＬ20143008××××.9的外观设计专利。

该外观设计专利视图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图及仰视图共六幅视图。

1.外观设计专利视图如下：2.被诉侵权产品图片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图各方当事人均对被诉侵权产品的图片无异议。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对：奥斯科尔公司、张锋比对意见：两者相同，落入涉案专利权的保护范围。

唐恩公司比对意见：两者近似。

一审法院比对意见：两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

四、奥斯科尔公司、张锋在本案所主张的赔偿请求奥斯科尔公司、张锋在本案诉请唐恩公司赔偿其经济损失20万元，但奥斯科尔公司、张锋未能提交其诉请唐恩公司赔偿其经济损失的依据，请求法庭酌情认定赔偿金额。

五、唐恩公司的抗辩观点唐恩公司认为其不侵害原告的外观设计专利权，但未向法庭提交证据予以证明。

判决结果一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

奥斯科尔公司、张锋的外观设计专利权处于合法有效状态，应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与奥斯科尔公司、张锋专利产品属于同类产品，可以进行外观设计的比对。

经比对，两者的整体形状相同，仅在麦的咪头、底部设计及按钮设计方面略有不同。

由于两者在咪头部分是否有“矩形设计”“是否为网状”、底部按钮是“二个还是四个”等方面存在的细微差异，均属于在正常使用状态下不容易引起关注的局部设计差异，对整体视觉效果不具有实质性影响。

根据外观设计整体观察、综合判断的比对规则，被诉侵权设计与授权专利设计构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

被诉侵权产品芯片的生产时间是2016年5月17日，距前案和解协议的签订时间约一年二个月左右，在奥斯科尔公司、张锋无相反证据推翻的情况下，一审法院推定被诉侵权产品的生产时间早于前案和解协议的签订时间，奥斯科尔公司、张锋指控唐恩公司实施制造侵权不能成立，一审法院对此不予支持。

奥斯科尔公司、张锋以三份公证书共同证明自前案和解协议签订之后，其仍能购买到唐恩公司生产的被诉侵权产品，且寄件地址显示为“深圳市龙岗区南湾街道办南岭村委xx”，唐恩公司对此未能作出合理解释。

唐恩公司本应于前案和解协议签订之后停止销售侵权，但客观上却实施了销售被诉侵权产品的行为，故奥斯科尔公司、张锋指控唐恩公司销售侵权成立，一审法院依法予以支持。

至于奥斯科尔公司、张锋指控唐恩公司许诺销售侵权，由于奥斯科尔公司、张锋未能举证证明被诉侵权网店为唐恩公司所开设，也未能证明网店经营者杨诗婷与唐恩公司之间具有关联关系，故奥斯科尔公司、张锋据此指控唐恩公司许诺销售侵权不能成立，一审法院不予支持。

唐恩公司主张本案与前案构成重复诉讼，因此不应支持奥斯科尔公司、张锋的诉请。

由于前案已于2017年7月28日和解结案，而在上述和解协议签订之后，奥斯科尔公司、张锋依然能够从市场上取证到被诉侵权产品，证明唐恩公司再次实施了销售行为，奥斯科尔公司、张锋据此指控唐恩公司销售侵权符合法律规定。

唐恩公司关于奥斯科尔公司、张锋重复诉讼的主张不能成立，一审法院依法不予支持。

唐恩公司未经奥斯科尔公司、张锋许可，销售侵害奥斯科尔公司、张锋外观设计专利权的产品，应承担停止侵权并赔偿其经济损失及合理维权费用的法律责任。

鉴于奥斯科尔公司、张锋在本案中未提交证明其因被侵权受到的实际损失或唐恩公司因侵权获利的证据，一审法院将综合考虑奥斯科尔公司、张锋的专利权类别、唐恩公司侵权行为的性质、情节、规模以及奥斯科尔公司、张锋为本案维权所支付的合理维权费用等因素，尤其是唐恩公司在签订前案和解协议之后仍再次实施销售侵权行为，酌定唐恩公司赔偿奥斯科尔公司、张锋经济损失及合理维权费用共计人民币五万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、唐恩公司立即停止侵害奥斯科尔公司、张锋名称为“车载麦（ＭＣ-101）”、专利号为ＺＬ20143008××××.9外观设计专利权的行为；

二、唐恩公司应于判决生效之日起十日内向奥斯科尔公司、张锋赔偿经济损失及合理维权费用共计人民币五万元；

三、驳回奥斯科尔公司、张锋的其他诉讼请求。

判决生效后，唐恩公司若未按本判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向奥斯科尔公司、张锋加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币4300元，由唐恩公司负担并迳付奥斯科尔公司、张锋。

二审诉讼期间，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，被诉侵权产品的物流信息显示,包裹由圆通快递公司承揽，揽收信息为广东省深圳市罗岗公司揽收。

圆通快递深圳市龙岗区罗岗营业点的地址为广东省深圳市龙岗区布吉丹竹头南湾街道。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据唐恩公司的上诉请求和奥斯科尔公司、张锋的答辩意见，本案二审的争议焦点为：唐恩公司是否实施了重复销售被诉侵权产品的行为。

唐恩公司上诉称本案现有证据不能证明被诉侵权产品的寄件人为唐恩公司，更不能证明被诉侵权产品系其销售。

经审查，奥斯科尔公司、张锋与唐恩公司达成和解的时间为2017年7月28日，而本案中，张锋公证购买被诉侵权产品的时间为2018年1月13日。

本院认为，在前案和解协议签订后，唐恩公司应立即停止侵犯涉案专利权行为，唐恩公司亦在其上诉状中自称已向所有经销商召回该款产品。

但从现有证据来看，在签订和解协议后五个多月，市场上还有相同的被诉侵权产品在售，而被诉侵权产品的寄出地址、物流信息均与唐恩公司的注册地址相吻合，在唐恩公司对此无法作出合理解释的情况下，本院认为被诉侵权产品系唐恩公司销售具有高度可能性。

故唐恩公司关于其未销售被诉侵权产品的主张不能成立，本院予以驳回。

至于唐恩公司上诉主张本案应当追加网店经营者杨诗婷参加诉讼的问题。

本院认为，无论杨诗婷是否与唐恩公司共同实施销售行为，现有证据已足以表明唐恩公司销售寄出了被诉侵权产品，在奥斯科尔公司、张锋明确不追加杨诗婷为被告的情况下，一审法院未将其列为共同被告参与诉讼，并无不当。

唐恩公司的该项上诉请求亦不成立，本院不予支持。

综上所述，唐恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人深圳唐恩科技有限公司负担。

本判决为终审判决。