广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）粤高法民三终字第899号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区亨友家具有限公司。

住所地：广东省佛山市顺德区龙江镇官田北路71号之一。

法定代表人：张雄，公司总经理。

委托代理人：余丹霞，广东顺迪律师事务所律师。

委托代理人：张龙。

被上诉人（原审原告）：岑伟华，委托代理人：张页辉，广东品明律师事务所律师。

上诉人佛山市顺德区亨友家具有限公司（以下简称“亨友公司”）因与被上诉人岑伟华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第280号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年8月18日，岑伟华向国家知识产权局申请名称为“茶几（CC301B#）”的外观设计专利权，并获得授权，授权公告日为2011年12月28日，专利号为ZL201130279651.6，该专利权至今有效。

该专利有6幅视图，即主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、立体图。

简要说明为：本外观专利设计“茶几（CC301B#）”是一个茶几外观造型设计。

1.该外观专利设计的用途：客厅家具，供人摆放物品使用；

2.本外观专利设计的设计要点在于产品的立体图；

3.仰视图无设计要点，省略仰视图；

4.指定立体图用于出版专利公报。

该茶几外观设计为：由几面、几架和底座组成。

几面为正方形面板，四角呈弧形；

底座为一略小与几面的正方形面板；

几面与底座之间由两根平衡的“∪”形支架支撑，两根“∪”形支架与几面、底座相对两侧的几边融为一体。

涉案外观设计专利视图如下：2013年6月26日，经岑伟华申请，原审法院到位于佛山市顺德区龙江镇官田北路71号之一的亨友公司内，保全了两套外观相同的被诉侵权产品实物茶几。

该被诉侵权产品茶几的外观设计（以下称“被诉侵权设计1”）为：由几面、几架和底座组成。

几面为正方形面板，四角呈弧形；

底座为一略小与几面的正方形面板；

几面与底座之间由两根平衡的“∪”形支架支撑，两根“∪”形支架与几面、底座相对两侧的几边融为一体；

两“∪”形支架闭合端有一椭圆环形支架呈90°连接于几面与几座之间。

被诉侵权设计1如下图：庭审中，亨友公司确认岑伟华提供封面上端标注有“亨友”、封面下端标注有“亨友客厅家居（第12期）”字样的宣传册是亨友公司的宣传册。

该宣传册内载明的岑伟华诉称的被诉侵权产品图片外观设计与上述被诉侵权产品实物的外观设计有所不同，该被诉侵权产品图片的外观设计（以下称“被诉侵权设计2”）为：由几面、几架和底座组成。

几面为正方形面板，四角呈弧形；

底座为一略小与几面的正方形面板；

几面与底座之间由两根平衡的“∪”形支架支撑，两根“∪”形支架与几面、底座相对两侧的几边融为一体。

被诉侵权设计2如下图：经庭审比对，岑伟华认为被诉侵权设计1与岑伟华的涉案外观专利设计相近似，被诉侵权设计2与岑伟华的涉案外观专利设计相同。

亨友公司则认为被诉侵权设计1、被诉侵权设计2与岑伟华的涉案外观专利设计均既不相同也不相近似。

另查明：亨友公司庭审过程中称涉案被诉侵权产品实物是岑伟华向其预购，其再向案外人安特尔公司订购，其与安特尔公司之间按月结算。

亨友公司为有限责任公司，位于广东省佛山市顺德区龙江镇官田北路71号之一，经营范围：主营家具制造业。

经营范围涉及法律、行政法规和国务院决定禁止的，不得经营；

应经许可的，凭有效许可证或批准文件经营。

法律、行政法规和国务院决定未规定许可的，自主选择经营。

还查明：2013年6月7日，岑伟华向原审法院提起诉讼，请求：1、判令亨友公司停止侵害岑伟华茶几（CC301B#）外观设计专利权的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品及宣传资料；

2、判令亨友公司赔偿岑伟华经济损失及其为制止侵权行为所支出的合理费用共计50000元，并承担全部诉讼费用。

原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

本案的争议焦点为：一、亨友公司是否实施了制造、销售、许诺销售本案被诉侵权产品的行为；

二、被诉侵权设计是否落入本案外观设计专利权的保护范围；

三、如构成侵权，亨友公司应如何承担民事责任。

一、关于亨友公司是否实施了制造、销售、许诺销售本案被诉侵权产品的行为的问题由于本案被诉侵权产品实物是在亨友公司内被查封及亨友公司对该被诉侵权产品实物是销售给岑伟华的产品不持异议，故可认定亨友公司实施了销售本案被诉侵权产品的行为；

由于亨友公司确认岑伟华提交的宣传册系其公司的宣传册，且该宣传册上载有岑伟华诉称的被诉侵权产品图片，故可认定亨友公司实施了销售该宣传册上载明的涉案被诉侵权产品的行为；

亨友公司虽否认涉案被诉侵权产品实物系其制造，并辩称该产品来源于案外人安特尔公司，但其提交的送货单之证据既无送货单位加盖印章，所载明的厂家名称“佛山市顺德区龙江镇安特家居”也与安特尔公司的名称不对应，其提供的其他证据也不能加以充分佐证，故其该辩解主张不足采信。

再结合亨友公司的经营范围即为“家具制造业”、涉案本诉侵权产品实物又系在其公司内被查封的案件事实，故可确认涉案被诉侵权产品实物为其制造，即其实施了涉案被诉侵权产品实物的制造行为。

退一步而言，即使如亨友公司所言，涉案被诉侵权产品实物系案外人安特尔公司制造，但根据其在庭审中“涉案被诉侵权产品是岑伟华向亨友公司预购，亨友公司再向案外人安特尔公司订购，其与安特尔公司之间按月结算”的陈述内容，也可认定安特尔公司的行为应属制造形态中的委托制造的制造情形。

故原审法院对辩称其未制造涉案被诉侵权产品实物的主张不予采信。

二、关于被诉侵权设计是否落入本案外观设计专利权的保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

因此，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利是否属于同类产品。

同时，判定被诉侵权产品与专利的外观设计是否构成相同或相近似，应当进行整体观察、综合判断，并以一般消费者的知识水平和认知能力为标准。

从本案的外观专利设计来看，本案专利设计与被诉侵权设计用途相同，皆为茶几，属于同类产品，可以进行近似性对比。

将被诉侵权设计1与本案专利外观设计相比对，两者外观设计的相同之处在于：由几面、几架和底座组成。

几面为正方形面板，四角呈弧形；

底座为一略小与几面的正方形面板；

几面与底座之间由两根平衡的“∪”形支架支撑，两根“∪”形支架与几面、底座相对两侧的几边融为一体。

不同之处在于：被诉侵权设计1的两“∪”形支架闭合端有一椭圆环形支架呈90°融合于几面与几座之间。

该椭圆环形支架设计虽然局部观察较为明显，但整体来看，并未突破专利设计的设计思路，与涉案专利设计思路仍属一致，对一般消费者的整体视觉效果影响不大。

也即被诉侵权设计1的上述差别并未使其与本案外观专利设计在整体视觉效果上产生显著差异。

故原审法院认定被诉侵权设计1与涉案专利设计相近似，落入岑伟华外观设计专利权的保护范围。

将被诉侵权设计2与本案专利外观设计相比对，两者的外观设计完全相同，均为：由几面、几架和底座组成。

几面为正方形面板，四角呈弧形；

底座为一略小与几面的正方形面板；

几面与底座之间由两根平衡的“∪”形支架支撑，两根“∪”形支架与几面、底座相对两侧的几边融为一体。

故被诉侵权设计2落入岑伟华外观设计专利权的保护范围。

三、关于亨友公司的民事责任承担问题亨友公司未经权利人岑伟华的许可，以经营为目的，制造、销售、许诺销售落入本案专利权保护范围的产品，违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”之规定，其行为构成对本案外观设计专利权的侵害，应承担相应的民事责任。

岑伟华诉请亨友公司停止制造、销售、许诺销售侵犯其涉案外观设计专利权的侵权产品并销毁库存侵权产品、宣传资料的主张依据充分，原审法院对此予以支持。

岑伟华尚诉请亨友公司赔偿其经济损失及为制止侵权所支出的合理费用合共50000元，其虽未提供亨友公司因侵权所获利益之证据，也未提供其因亨友公司侵权行为所受损失之证据，但原审法院根据涉案专利为外观设计专利、亨友公司侵权行为的性质和情节、产品的类别、亨友公司的经营状况以及岑伟华为维权需支出一定的合理费用等因素，认为亨友公司主张的赔偿金额合理，原审法院对其该诉讼请求予以支持。

综上，原审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、亨友公司自判决发生效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害岑伟华享有的名称为“茶几（CC301B#）”、专利号为ZL201130279651.6的外观设计专利权的侵权产品的侵权行为，并销毁库存侵权产品及删除宣传资料中载有侵权产品的内容；

二、亨友公司自判决发生效力之日起十日内赔偿岑伟华经济损失及为维权而支出的合理费用合共计人民币50000元；

三、驳回岑伟华的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，保全费30元，合计1080元，由亨友公司负担。

亨友公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第280号民事判决第一项、第二项，改判驳回岑伟华的诉讼请求，一、二审案件诉讼费用由岑伟华负担。

理由是：一、亨友公司实属贸易公司，没有制造或者委托他人制造侵权产品。

侵权产品安特尔公司早有样品、型号、图片，安特尔公司把图片提供给亨友公司制作目录；

安特尔公司未出庭质证，亨友公司已尽举证义务（举证有QQ谈话记录、bak文件、安特尔企业机读档案登记资料、网络推广资料、送货单、被查封产品照片及其他两家公司送货单）；

亨友公司实质系贸易公司，无生产条件。

二、亨友公司没有销售或许诺销售侵权产品。

三、被诉侵权产品与涉案专利产品外观设计既不相同，也不相近似。

涉案专利外观设计简要说明中的“设计要点”界定了外观设计专利权的保护范围，岑伟华外观设计要点只是立体图。

室内家具可设计的空间较小，对于专利的保护范围，应予以较窄的解释。

关于茶几，涉案专利表示在图片中的产品外观设计的支撑支架是两面相对的“U”型，被诉侵权设计1的支撑支架是整体融为一体的三面支撑，即两面相对的“U”型被一面的“O”型连接成三面，从立体图观察差别较大，不会产生近似。

证据保全的产品必须是成套整体出售、组合整体使用，目录图片是产品的整体组合，与岑伟华专利产品在组合后的外观区别更大，不相近似。

岑伟华的专利产品只有单独外观设计专利权，没有整体组合的外观设计专利权，更没有整体组合的设计要点。

四、涉案专利申请日之前已经有成型的产品在社会公开销售，不具备新颖性，且被诉侵权产品采用的是现有设计。

五、原审判决确定的赔偿数额没有事实和法律依据。

没有证据证明专利已投入生产或授权他人生产，也没有因被侵权所受到的损失或侵权人的获利及维权费用的证据，亨友公司经营规模小，被证据保全的产品即便销售，利润很薄。

岑伟华答辩称：1、亨友公司制造、销售了被诉侵权产品。

亨友公司的宣传画册中有被诉侵权产品，经营场所有被诉侵权产品实物。

即便如亨友公司所言，被诉侵权产品由案外人制造，其也构成委托制造，属于制造形态的一种。

2、亨友公司生产销售的形式中存在两种设计，被诉侵权设计1是法院查封的实物，被诉侵权设计2是亨友公司宣传画册中的相应图片。

被诉侵权设计2与涉案专利完全相同，被诉侵权设计1比涉案专利多了椭圆形支撑架，与涉案专利相近似，但均落入涉案专利权的保护范围。

3、原审判决酌情确定的赔偿数额是公正的。

原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。

本院查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审诉讼期间，亨友公司向本院提交了名汇公司2011年3月份的图册（原件）一份，拟证明涉案专利申请日之前，市场上已经有公开销售的产品。

经当庭质证，岑伟华对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。

岑伟华认为，图册只显示2011年，具体出版时间没有显示；

图册是否属于公开出版物不能确定；

专利外观设计与图册中的图片有本质区别，专利外观设计是U形支撑架，图册中的图片是直角支撑架；

亨友公司超过举证时效，该证据不属于新证据。

本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

岑伟华是专利号为ZL201130279651.6、名称为“茶几”（CC301B#）的外观设计专利权人。

该外观设计专利系经国家知识产权局授权，且处于有效状态，应受法律保护。

根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点可以归纳为：一、亨友公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

三、亨友公司现有设计抗辩是否成立及涉案专利是否丧失新颖性；

四、原审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、关于亨友公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品本案中，岑伟华指控亨友公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，并提交了原审法院证据保全的实物、亨友公司的宣传画册等予以证明。

虽然亨友公司辩称被诉侵权产品系向案外人订购，来源于案外人，亨友公司与岑伟华的交易关系并未完成，其并未制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

经查，被诉侵权产品实物系原审法院于2013年6月26日在亨友公司内取得，一审庭审中，亨友公司也确认是其销售给岑伟华的，且岑伟华提交、亨友公司也确认的亨友公司的宣传画册上有被诉侵权产品。

结合亨友公司宣传画册中公司简介--“亨友家具是一家集开发、生产、销售、服务为一体的创新型客厅家具企业”以及亨友公司的经营范围是：主营家具制造业等证据，足以认定亨友公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品。

原审法院据此认定亨友公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品并无不当。

至于亨友公司辩称被诉侵权产品来源于案外人，具有合法来源的问题。

亨友公司提交的送货单既无单位签章，也无与之对应的合同、发票等相互佐证，QQ谈话记录截图及光盘等材料真实性无法确定，即便能够确定，也不能据此证明本案被诉侵权产品来源于QQ谈话中的交易，何况QQ谈话是否促成了交易并无证据证明。

再者，亨友公司与岑伟华均处广东省佛山市顺德区龙江镇，作为业内同行亨友公司尚无证据证明其不知道或不应当知道岑伟华拥有涉案专利权。

综上，亨友公司认为其没有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的上诉理由理据不足，本院不予采信。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”本案中被诉侵权产品与专利产品均为茶几，产品种类相同。

将被诉侵权产品与涉案专利图片所表示的外观设计相比对，两者均由几面、几架及底座组成；

几面为正方形，四角呈弧形，底座为一略小于几面的正方形面板；

几面与底座之间由两根相对称的U型支架支撑，U形支架与几面、底座相对的两侧的边融为一体。

岑伟华认为被诉侵权产品1构成相近似、被诉侵权产品2构成相同。

亨友公司认为两者既不相同也不相近似，区别点在于：被诉侵权产品1的支撑支架是整体融为一体的三面支撑，两面相对的U型被一面的O型连接成三面；

被诉侵权产品2的支撑支架是两面相对的U型，且两者材质不同，几面的厚度不一样。

根据日常生活经验，授权外观设计正方形几面、底座属于较为常见的设计，因此，在外观设计相同或者相近似判断时，几面与底座之间连接的支撑支架对茶几的整体视觉效果将产生较为显著的影响。

将被诉侵权产品2分别对比涉案专利图片，两者几面、底座及U型支撑支架形状相同；

被诉侵权产品1除在两U型支撑支架闭合端更有一O型支撑支架融合于几面与底座之间外，其余部分相同。

该O形支撑支架设计虽然局部观察较为明显，但整体来看，并未突破专利设计的设计思路，与涉案专利设计思路仍属一致，且O型支撑支架的有无，不足以造成整体视觉效果上的实质性差异。

因此，整体观察，综合判断，被诉侵权产品1与授权外观设计构成相近似；

被诉侵权产品2与授权外观设计构成相同，两者均落入涉案专利权的保护范围。

至于材质、几面的厚度，由于材质及几面的厚度在本案中对整体视觉效果并不产生实质性影响，本院在进行外观设计相同或者近似的判断时，不予考虑。

三、关于亨友公司现有设计抗辩是否成立及涉案专利是否丧失新颖性亨友公司称2011年3月名汇公司图册公开了涉案专利的外观设计，并据此主张涉案专利没有新颖性。

经查，首先，名汇公司图册仅标识有2011字样，不能确定具体的出版时间，也没有CIP数据及出版文号、出版社等公开出版信息；

其次，授权外观设计几面与底座为两个U型支撑支架连接，而名汇公司图册上的对比文件为直角型支撑支架连接，两者不相同也不相近似；

第三，庭审中，亨友公司确认被诉侵权设计与对比文件既不相同也不相近似。

综上，没有证据显示，涉案专利申请日以前在国内外已有为公众所知的设计。

因此，亨友公司的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。

至于涉案专利是否丧失新颖性，属于现有设计，不属于人民法院的审查范围，亨友公司可以另寻法律途径解决。

四、关于原审判决确定的赔偿数额是否适当的问题我国《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，由于岑伟华、亨友公司均未能提交证据证明岑伟华因被侵权所遭受的损失或者亨友公司因侵权所获得的利益以及专利实施许可费的数额，原审法院根据专利权的类型，侵权行为的性质和情节、产品的类别、亨友公司的经营状况以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定亨友公司赔偿岑伟华经济损失及合理费用人民币50000元并无不当。

亨友公司认为赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

上诉人佛山市顺德区亨友家具有限公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人佛山市顺德区亨友家具有限公司负担。

本判决为终审判决。