广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）叠民初字第1169号 原告东莞徐记食品有限公司。

法定代表人张国华，该公司董事长。

委托代理人黄健，该公司桂林分公司员工。

委托代理人蒋翠丽，该公司桂林分公司员工。

被告桂林灵川县香飘飘食品厂。

负责人魏寿昌，该厂投资人。

被告魏寿昌。

委托代理人魏华林。

二被告共同委托代理人彭德友，广西胜涛律师事务所律师。

原告东莞徐记食品有限公司（以下简称徐记公司）诉被告魏寿昌侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2014年11月7日受理后，依法组成由审判员曾臻担任审判长、人民陪审员刘金莲、王莲弟参加的合议庭，于2015年1月6日第一次公开开庭审理本案。

因人民陪审员刘金莲、王莲弟的任期届满，本院于2015年1月26日变更本案合议庭成员为审判长曾臻、人民陪审员粟喜发、江荣华，于2015年3月9日第二次公开开庭审理本案。

2015年3月19日，原告徐记公司向本院申请追加桂林灵川县香飘飘食品厂（以下简称香飘飘厂）为被告参与本案诉讼，本院于2015年3月23日通知香飘飘厂作为本案共同被告参加诉讼，并于2015年4月16日第三次公开开庭审理了本案。

书记员唐玮担任法庭记录。

原告徐记公司的委托代理人蒋翠丽、二被告共同委托代理人彭德友到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告徐记公司诉称：原告系“徐福记及图”注册商标的许可使用权人，原告生产的“徐福记及图”沙琪玛畅销全国各地，所特有的包装装潢已使用多年，在市场上具有极高的知名度。

2013年12月6日，被告香飘飘厂购买大量印有“福港记”的包装袋，用于生产沙琪玛对外销售。

该产品外包装装潢与原告生产的“徐福记及图”沙琪玛的外包装装潢十分近似，经灵川县工商局查处，认定被告香飘飘厂系擅自使用与知名商品近似的装潢，造成市场混淆，并对被告给予了行政处罚。

原告认为，被告的行为易导致和原告的知名商品相混淆，使得消费者误认二者的产品，给原告的经济利益造成损害，应向原告承担侵权责任。

特请求法院依法判令：1.被告香飘飘厂赔偿原告包括为维权而支出的合理费用在内的经济损失10万元，被告魏寿昌与被告香飘飘厂承担连带责任；

2.二被告共同承担本案诉讼费。

二被告辩称，二被告系于2013年12月使用被控侵权外包装生产涉案侵权产品，2014年1月被工商部门行政处罚，被告侵权的时间短，且只获取了1778.4元的利益，原告要求二被告承担10万元经济损失，没有事实依据。

请求法院判决二被告只赔偿原告经济损失1778.4元。

根据原告的起诉及二被告的答辩，本案争议的焦点为：一、二被告的行为是否构成对原告“徐福记及图”商标许可使用权的侵害及不正当竞争；

二、原告要求二被告赔偿包括合理支出在内的经济损失10万元，是否有事实和法律依据，应否得到支持。

围绕上述争议焦点，原告为其主张在举证期限内提供的证据有： 1.第3287031号商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、商标使用许可合同、授权委托证明书、商标使用许可合同备案通知书，证明原告系“徐福记及图”商标的许可使用权人；

2.商标驰字（2009）第27号《关于认定“徐福记及图”商标为驰名商标的批复》、统计调查信息证明、荣誉证书，证明“徐福记及图”商标被认定为驰名商标，原告生产的沙琪玛产品在市场上的知名度高；

3.灵川县工商行政管理局于2014年1月24日出具的灵工商罚字（2014）第E006003号《行政处罚决定书》、侵权产品照片，证明二被告侵权的事实。

经过开庭质证，二被告对原告提供的证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但认为授权不能对抗第三人；

对证据2有异议，认为驰名商标批复系复印件，对统计信息的内容不予认可；

对证据3的真实性无异议。

本院结合原告的举证及二被告的质证，对原告提交的证据认证如下： 证据1系证明原告享有对“徐福记及图”商标的许可使用权，本院对该证据的真实性及所证明的事实予以确认。

二被告主张原告获得的授权不能对抗第三人，没有事实和法律依据，本院不予采信；

证据2系证实“徐福记及图”商标系驰名商标，原告生产的产品在市场上享有较高知名度，虽然被告对原告提供的驰名商标批复的真实性及统计内容提出异议，但鉴于“徐福记”产品的实际销售情况及产品商誉的知名度，对该证据的真实性及原告主张的证明内容，本院予以确认；

证据3系原告为证实被告因涉嫌销售侵害“徐福记及图”糖果的行为被灵川县工商局查处，且被给予了行政处罚而提供，对该证据的真实性二被告无异议，本院予以确认；

但能否证明原告索偿10万元符合事实和法律规定，本院将在本案的判决说理部分予以论述，在此不再赘述。

二被告为其辩解在举证期限内提供的证据有： 1.H13-WW2328号《检验报告》，证明二被告生产的产品经检验系合格产品，不存在对原告产品的负面影响；

2.《行政处罚决定书》，证明二被告在工商部门处罚时，已经与原告达成协议，原告不再向二被告索赔，二被告也不对处罚决定提出行政复议，原告违反当时的口头协议；

另外，工商部门认定被告违法所得为1778.4元，应以该数额确定本案的赔偿额。

经过开庭质证，原告对二被告提供的证据的质证意见为：对二被告提供的证据的真实性均不予认可，且认为与本案无关。

本院结合二被告的举证及原告的质证，对二被告提交的证据认证如下： 二被告提供的证据1系证明其生产的沙琪玛产品系质量合格的产品，主要涉及产品卫生及生产标准问题，因该证据与二被告的行为是否构成商标侵权及不正当竞争并无关联性，对此，本院不予认定。

证据2中没有反映出双方当事人的协议内容，且原告对此予以否认，故对二被告关于双方口头协议的事实主张，本院不予采信；

是否以1778.4元作为确定本案赔偿的标准，本院将在本案的判决说理部分予以论述，在此不再赘述。

综合全案证据及庭审记录，本院确认以下法律事实： 原告成立于1997年11月3日，其经营范围包括生产和销售糖果、糕点、饼干、月饼、面包、膨化食品、巧克力及巧克力制品等。

东莞徐福记食品有限公司（以下简称徐福记公司）于2003年10月21日，在核定使用商品第30类“糕点、布丁、米果、膨化水果片（蔬菜片）、煎饼、蜂蜜、非医用口香糖、糖果、巧克力、方便面”上，将“徐福记及图”申请注册为商标，商标注册证号为第3287031号，注册有效期限经续展后至2023年10月20日止。

2006年4月14日，经国际工商行政管理总局商标局核准，徐福记公司将该注册商标转让给原告。

2010年9月27日，经核准，原告又将该注册商标转让给徐福记国际控股集团有限公司（以下简称控股公司）。

2011年12月8日，控股公司与原告签订商标使用许可合同，约定由控股公司将已注册的“徐福记及图”商标许可原告使用在相应商品或服务上，许可期限至2023年10月20日止。

被告魏寿昌作为投资人，于2013年10月23日成立被告香飘飘厂，经营范围为生产销售糕点（烘烤类糕点、油炸类糕点、月饼）。

企业性质为个人独资企业。

2014年1月，灵川县工商行政管理局对被告魏寿昌经营的被告香飘飘厂销售“福港记”沙琪玛进行查处。

经查，被告香飘飘厂于2013年12月6日起，购买了两种型号的塑料食品包装袋2万个，其中“福港记”（980型）包装袋9000个，“福港记”（688型）包装袋1.1万个，用于生产销售沙琪玛。

该两种包装袋上均印有“福港记沙琪玛”标识，及“监制商：香港徐福记食品集团有限公司”、“制造商：桂林灵川县香飘飘食品厂（原桂林香飘飘食品有限公司）”文字信息。

980型号包装的沙琪玛已对外销售117件（14袋／件），每件销售价为60元，成本价为44.8元，经营额为7020元，收益1778.4元；

688型号包装的沙琪玛共生产了5件（28袋／件），还未对外销售，存放在仓库。

灵川县工商局认为，被告香飘飘厂的行为属于擅自使用与知名商品近似的装潢，造成和他人的知名商品相混淆，遂于2014年1月24日对被告魏寿昌作出行政处罚，没收违法所得1778.4元，罚款3556.8元；

收缴并销毁尚未使用的侵权包装袋；

责令其消除现存侵权包装装潢。

二被告对该行政处罚决定未提出复议。

原告认为，二被告生产销售的“福港记及图”沙琪玛，在商业标识、产品外包装设计上与原告生产的“徐福记及图”沙琪玛十分近似，二被告的行为容易造成消费者混淆、误认二者的沙琪玛产品，给原告造成经济损失，应承担侵权责任。

遂于2014年11月7日诉至本院，提出上述诉讼请求。

将原告的“徐福记及图”商标与被告的“福港记”标识相比对：原告的“徐福记及图”商标为圆形图案，“徐福记”三字位于上半圆，圆中系一条欲腾空而上姿势的龙图案；

二被告的“福港记及图”标识亦为圆形图案，“福港记”三字所处位置与原告“徐福记”三字的位置相同，圆中为一条站立姿势的龙图案。

两图的背景底色均为棕黄色，条纹为黑色和红色。

将原告生产的沙琪玛产品的外包装与二被告生产的沙琪玛产品的外包装相对比：原告产品的外包装背景色为淡黄色，底纹为龙图案，正面正上方为“徐福记”三字，中左上方为“徐福记及图”商标标识，中右上角为龙图案（与其商标正中的龙形图案相同），背景为蓝色，正中位置为由上至下的“沙琪玛”文字；

二被告产品的外包装背景色亦为淡黄色，底纹为龙图案，正面正上方为“福港记沙琪玛”文字，中左上方为“福港记”标识，中右上角为龙图案（与其“福港记及图”标识正中的龙形图案相同），背景亦为蓝色，正中位置为由上至下的“沙琪玛”文字。

本院认为： 一、关于二被告的行为是否构成对原告“徐福记及图”商标权的侵害及其产品特有装潢的不正当竞争的问题。

1.被告香飘飘厂使用“福港记及图”作为其产品的商业标识的行为构成对原告“徐福记及图”注册商标专用权的侵害。

“徐福记及图”系经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，且该注册商标尚在有效期内，原告依合同取得该注册商标的许可使用权，应受法律保护。

“徐福记及图”具有很强的内在显著性。

原告在其生产的糕点、糖果产品上长期使用“徐福记及图”注册商标，其生产的沙琪玛糕点在业内及相关消费者心中已获得了良好的评价和口碑。

2009年，“徐福记及图”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

由此可见，“徐福记及图”商标在市场上已享有相当高的知名度和良好的声誉。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

被告香飘飘厂生产的沙琪玛产品与原告的沙琪玛产品属相同产品，其在产品外包装上使用的“福港记及图”标识与原告享有权利的“徐福记及图”注册商标，二者在形状、颜色、文字排列、图案设计等十分近似，在隔离状态下，施以一般注意力，“福港记及图”标识中的相同要素足以使一般的消费者将其与原告的“徐福记及图”商标相混淆并产生误认。

故本院认为，被告香飘飘厂在其生产的沙琪玛产品外包装上使用“福港记及图”作为该产品的商业标识，已构成对原告“徐福记及图”注册商标专用权的侵害。

2.被告香飘飘厂使用与原告产品特有装潢相近似的包装构成对原告的不正当竞争。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为属于不正当竞争行为”；

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定：“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

”第三款规定：“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。

原告生产的沙琪玛产品的装潢特点主要体现在其产品的外包装袋的正面图案上，该装潢突出了原告产品的自身特点，设计较为醒目，且经过原告持续多年的使用，具有较强的显著性。

将原告生产的产品与被告香飘飘厂生产的产品的外包装装潢相比较，该设计与原告产品的外包装装潢极为近似，在隔离状态下，施以一般注意力，被告香飘飘厂生产的沙琪玛外包装装潢中的相同要素足以使一般消费者将其与原告生产的沙琪玛产品相混淆，并产生误认。

被告香飘飘厂的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，已构成对原告的不正当竞争。

二、原告要求二被告赔偿包括合理支出在内的经济损失10万元，是否有事实和法律依据，应否得到支持。

1.原告主张的经济损失及合理支出赔偿数额过高。

二被告辩称，工商查处二被告侵权获利仅为1778.4元，二被告只需向原告赔偿1778.4元。

本院认为，二被告主张的该赔偿金额系工商部门根据对二被告进行工商查处时，在对二被告的行政处罚中认定的事实，原、被告双方在庭审中对该数额均未提出异议，本院对二被告生产、销售涉案侵权沙琪玛产品获利1778.4元的事实予以认可。

原告对以该数额确定本案赔偿标准不予认同，并要求法院根据原告的诉讼请求酌情裁判。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。

”如果“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的”情况下，才“由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，原告对灵川县工商局查处二被告侵权行为的过程，以及对二被告作出的行政处罚决定书中所认定的事实，均未提出异议，且原告针对其要求二被告赔偿经济损失10万元的诉讼请求仅提供了驰名商标认定文件等“徐福记”品牌市场价值的材料予以证实，这些证据材料不能证明在本案中原告因二被告侵权所遭受的具体经济损失，以及二被告的实际侵权获利。

原告亦未提供其他确实、充分的证据对该问题作进一步证明。

故本院对原告主张的10万元经济损失数额不予确认。

本案二被告的侵权获利已经工商处罚时查明，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，对被告要求以工商部门认定的侵权获利1778.4元作为确定本案经济损失的赔偿金额，本院予以确认。

庭审中，被告魏寿昌的委托代理人魏华林表示，被控侵权的“福港记”沙琪玛产品外包装袋系由其自行设计，二被告擅自使用与原告产品注册商标、特有外包装装潢相近似的商业标识、装潢，以及加注“香港徐福记食品集团有限公司监制”信息的行为，具有明显的“搭便车”、“傍名牌”的主观故意，且原告设计、购买了2万个被控侵权包装袋用于其沙琪玛产品的生产，虽然工商部门查处时尚未全部实际用于生产、销售，但其批量生产、销售侵权产品的主观意图十分明显。

二被告的行为属恶意侵权，其侵权情节严重，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款关于“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”的规定，在综合考量原告“徐福记及图”商标知名度及本地区经济水平的基础上，本院确定二被告向原告赔偿的经济损失为按照二被告侵权获利的1778.4元的三倍，即5335.2元；

对原告主张的经济赔偿损失过高的部分，本院不予支持。

关于合理支出的费用问题，因原告对该主张未提供任何证据予以证实，本院不能确认其为维权支出了相关费用。

故对原告要求赔偿因制止二被告侵权行为而支出的合理费用的诉讼请求，本院亦不予支持。

2.被告魏寿昌应与被告香飘飘厂对原告承担连带赔偿责任。

本案中，被告香飘飘厂系个人独资企业，被告魏寿昌系该厂投资人，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

”第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

”故本院认为，被告魏寿昌作为被告飘飘厂的投资人，在被告香飘飘厂不能清偿其应向原告承担的侵权赔偿责任时，应与被告香飘飘厂对原告承担无限连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、法释（2007）2号《最高人民法院关于审理不正当竞争纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条的规定，判决如下： 一、被告桂林灵川县香飘飘食品厂赔偿原告东莞徐记食品有限公司经济损失5335.2元；

二、在被告桂林灵川县香飘飘食品厂不足以清偿上述第一项赔偿款的情形下，被告魏寿昌以其个人的其他财产与被告桂林灵川县香飘飘食品厂对原告东莞徐记食品有限公司承担无限连带责任；

三、驳回原告东莞徐记食品有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费2300元（原告东莞徐记食品有限公司已预交），由原告东莞徐记食品有限公司负担500元，被告桂林灵川县香飘飘食品厂、魏寿昌共同负担1800元。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费2300元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。

逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　曾　臻 人民陪审员　　粟喜发 人民陪审员　　江荣华 二〇一四年四月二十八日 书　记　员　　唐　玮 附：徐福记商标及侵权照片 附相关法条： 1.《中华人民共和国商标法》 第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第六十三条：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

2.《中华人民共和国反不正当竞争法》 第五条：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手： （二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

3.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 第十七条：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；

确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

3.《中华人民共和国个人独资企业法》 第二条：本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

第三十一条：个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。