福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1779号 原公诉机关泉州市丰泽区人民检察院 上诉人（原审被告人）倪云，男，1972年11月18日出生于贵州省习水县，汉族，初中文化，经商，住习水县。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月21日变更为取保候审，2018年9月29日被逮捕。

现羁押于泉州市看守所。

辩护人李银煌，福建阿珠律师事务所律师。

原审被告人赵模（曾用名赵文生），男，1976年10月19日出生于贵州省仁怀市，汉族，高中文化，经商，住仁怀市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年2月11日被刑事拘留，同年3月7日变更为取保候审，2018年9月29日被逮捕。

现羁押于泉州市看守所。

泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人倪云、赵模犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年9月29日作出（2018）闽0503刑初211号刑事判决。

宣判后，原审被告人倪云、赵模均不服，提出上诉。

本院于2018年12月3日作出（2018）闽05刑终1626号刑事裁定，裁定撤销原判，将本案发回重新审判。

泉州市丰泽区人民法院重新组成合议庭进行审理，于2019年8月28日作出（2019）闽0503刑初24号刑事判决。

宣判后，原审被告人倪云不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人倪云、原审被告人赵模，审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2017年3月份，赵某通过倪某（另案处理）向被告人倪云联系购买一批贵州茅台酒。

尔后，被告人倪云向被告人赵模联系购买假贵州茅台酒，被告人赵模即销售假飞天贵州茅台酒100箱（每箱6瓶，每瓶售价400元）、鸡年纪念版茅台酒20箱（每箱6瓶，每瓶售价500元）、国宴茅台酒50箱（每箱6瓶，每瓶售价600元）给被告人倪云，已向被告人倪云收取部分货款120000元。

被告人倪云再将上述假飞天贵州茅台酒100箱（每瓶售价850元）、鸡年纪念版茅台酒20箱（每瓶售价1299元）、国宴茅台酒50箱（每瓶售价1600元）加价转售给赵某（尚未收取货款），并让被告人赵模将上述假茅台酒分批邮寄到福建省泉州市，其中100箱飞天贵州茅台酒通过旭丰物流邮寄到泉州清濛开发区，50箱国宴茅台酒、20箱鸡年纪念版茅台酒邮寄到丰泽区××街道××花园小区给赵某。

赵某通过董某将上述部分假酒转让给万某，万某因怀疑系假酒向公安机关报案。

经鉴定，上述查获的飞天贵州茅台酒、鸡年纪念版茅台酒、国宴茅台酒均系假冒贵州茅台酒股份有限公司注册商标的商品。

2017年7月21日，公安机关从万某处扣押了上述假飞天贵州茅台酒49箱。

2017年8月4日，公安机关从赵某家中扣押了上述鸡年纪念版茅台酒16箱、国宴茅台酒36箱。

2017年8月9日，公安机关从赵某处扣押到上述假贵州茅台酒7箱。

2017年8月22日、2018年2月11日，被告人倪云、赵模先后主动到公安机关投案。

原判认定上述事实，有如下证据： 1.证人赵某的证言、辨认笔录，证实2016年，其经倪某介绍认识了倪云，倪云称他的部队有茅台酒的指标，如有需要可以调一些，但不能对外销售。

2017年春节期间，其朋友王某得知后，想找倪云调一些茅台酒，其交代倪某联系倪云帮忙调酒。

2017年4月25日，倪某联系王某称有100箱（每箱6瓶）茅台酒到了，单价每瓶1050元。

后通过物流方式将100箱茅台酒发到王某位于海景国际小区的家中，由王某的老婆庄丽纯签收。

王某自己留了50箱，剩余50箱载到其车库放着，准备用于公司应酬使用。

2017年5月初，董某在其家中，其送了董某一箱。

过了两天，董某称要办婚宴，让其先将车库的茅台酒出让，经王某同意后，其以每瓶1050元价格转让49箱茅台酒给董某。

过了一周左右，董某反馈称该批茅台酒是假酒。

其联系倪某、倪云与董某协商处理，后听说倪某把钱退给了董某。

在董某到其家中拿酒之前，其曾到贵阳，倪某、倪云带其到贵州茅台酒厂参观。

当时其见到鸡年纪念版茅台白酒不错，让倪云帮其调20箱（每箱6瓶）鸡年纪念版茅台白酒和50箱（每箱6瓶）的2013年国宴茅台白酒。

倪云称每瓶价格不会超过2000元，其也信任他们，后倪某联系倪云，通过快递将这70箱酒送到其家里，具体谁发的货其不清楚。

2.证人王某的证言，证实其听赵某称有渠道调茅台酒，就让赵某帮忙调一些。

后来赵某帮其调了100小箱茅台酒，该批货是通过旭丰物流发货到泉州，其让司机朱某到清濛开发区载回来的。

刚到货的时候，其让司机送了50小箱到赵某家中，其自己家里留了50小箱。

后听赵某说他朋友办婚宴按照买的原价拿去用了，其就让司机将家里剩余的四十几箱再送到赵某家中用于公司接待。

3.证人朱某的证言，证实其是王某的司机。

2017年4月27日，其接到王某老婆的电话，让其到清濛开发区旭丰物流载50箱茅台酒，其到物流公司接到这批酒，当时是用中转箱包装。

将50大箱载回去后拆封，一共是100小箱茅台酒，其将50小箱茅台酒存放在王某家里的酒窖，剩余的25大箱其送到赵某家中的车库。

4.证人董某的证言、辨认笔录，证实2017年5月，其朋友万某儿子结婚想要用酒，其认识赵某在做酒的买卖，就联系赵某，赵某称正准备去贵州茅台酒厂调货，等他回来再说。

2017年5月6日，赵某回到泉州，称他那边到了一批茅台酒，让其到他家中并送其一箱（6瓶装）茅台酒品尝。

其告诉万某后，万某称要。

取货之前，赵某告知其茅台53度500ｍｌ一瓶价格是1050元。

2017年5月6日，赵某称涨价一瓶要1200元，其转告万某一瓶1200元，300瓶共计36万元。

其和赵某称系自己要用，赵某还是按照1050元卖给其294瓶，共计308700元，其则按照1200元每瓶的价格转卖给万某。

万某于2017年5月8日转账36万元给其。

2017年5月8日下午，其联系货车司机到赵某位于海景小区别墅载那批茅台酒，赵某的老婆彭某将49箱茅台酒交给其，其将30万现金交给彭某后，将该批茅台酒送到万某家。

过了两三天，万某联系其称该批酒有问题，其带人去检查后，意识到这批酒可能是假的。

2017年5月11日，其联系赵某称酒可能有问题。

2017年5月16日，其到赵某家中与赵某、倪某、倪云、赵某的小舅子见面，倪云还向其出示了军官证，保证该批酒没有问题，要求万某先退货再退款。

2017年5月17日，倪某转账30万元给其，其将36万元转账退给万某，万某称要赶着出差，当时就没有退货。

2017年5月20日左右，万某回来提出要求以“一赔十”，倪某联系其要求退货。

万某让其到家中在酒的外包装上签字确认，其拒绝。

5.证人万某的证言，证实2017年5月，其儿子因办婚宴需要购买茅台酒。

其朋友董某称他朋友是部队的，可以调到贵州茅台酒厂正品的茅台酒，其同意向他购买50箱。

2017年5月8日，其以每瓶1200元，共计50箱（每箱6瓶），转账36万元给董某。

当日18时许，董某将50箱茅台酒送到其家中。

2017年5月13日，其和朋友试酒后发现有问题就联系董某。

次日，董某带人过来鉴定真假。

2017年5月16日，董某到其家中协商，称他的酒是找一个叫倪云的购买的，并将倪云的军官证发给其看，董某也认可酒是假的。

经协商，2017年5月17日，董某将36万元退款给其，其要求他按照假一赔十进行赔偿，他不予认可。

6.证人倪某的证言、辨认笔录，证实2016年11月左右，其经朋友介绍认识了倪云，倪云是中央军委政治联络部副秘书长，并有出示他的军官证。

倪云称其部队有茅台酒的份额，如果需要他可以帮忙调到茅台。

2017年3月份，赵某联系其称需要接待用酒，让其找倪云调100箱（小箱）普通的飞天茅台酒（53度、500ｍｌ），其打电话给倪云帮忙，倪云就调了100箱并通过物流发货，由王某的老婆签收。

2017年5月初，倪云邀请其和赵某到贵州茅台镇参观茅台酒厂。

5月5日，倪云开车带其二人参观了贵州茅台酒厂。

从贵州回来后，赵某联系其，让其再向倪云购买20箱鸡年纪念版茅台酒（53度、500ｍｌ）和50箱国宴茅台酒（53度、500ｍｌ），其跟倪云说了这个事。

倪云让人通过物流寄到赵某家中，具体送货时间其不清楚。

2017年5月16日，赵某联系其称100箱中的50箱被董某拿去用了，董某称那50箱茅台酒有问题。

其就到赵某家中与董某协商。

经协商，赵某同意把钱退给董某，赵某老婆第二天将30万元打到其农行账户，由其退钱给董某。

后来董某没有按约定将50箱茅台酒退给赵某。

7.证人黄某的证言，证实2017年5月8日，其接到董某电话要求从丰泽区海景小区载一批货送到千亿山庄别墅区。

后其根据董某的要求，将三四十箱的货物送到了千亿山庄的别墅区。

8.证人许某的证言，证实2017年5月14日，“军啊”联系其称他卖了一批53度500ｍｌ茅台酒给他朋友，他朋友觉得酒有问题，让其过去帮忙鉴定。

后“军啊”接其到千亿别墅鉴定该批酒，其到业主家中鉴定后，该批酒是假酒。

从业主家出来后，其告诉“军啊”这批茅台酒是假酒。

9.证人彭某的证言、辨认笔录，证实其是赵某的妻子，董某和赵某是朋友关系。

董某和赵某聊天时提到，董某的朋友要置办酒席需要用酒，赵某当时刚好买了一批酒，就说让董某先拿去用，按照拿货价格给他。

2017年5月初一天，赵某告知其董某要来家里拿酒，并让其先代收30万元现金。

后董某叫了一辆车到其家中，由董某和司机将49箱茅台酒拉走，董某给其30万元。

过了三天左右，董某向赵某反馈说那批酒是假酒，赵某就联系倪某，要他们和董某解决。

因为那时酒钱还没有付给倪某，赵某让其将30万元转给倪某，让倪某和董某解决。

其于2017年5月17日将30万元转给了倪某。

其听赵某说倪某已经将钱退给了董某，但董某没有退货。

赵某是通过倪某认识了一个部队的军官倪云，倪云邀请了赵某和倪某到贵州的酒厂参观，2017年5月13日前，赵某找倪某、倪云调了50箱茅台酒，该批酒席德邦物流公司送到其家里车库，由其签收并支付运费。

2017年6月17日前，赵某找倪某、倪云调了20小箱茅台白酒，这批白酒也是其签收并支付运费。

10.证人胡某的证言、辨认笔录，证实倪某在经营酒业生意，销售茅台酒和葡萄酒。

其有向倪某购买过两箱贵州茅台酒，已经喝掉了。

倪某称是通过倪云从酒厂那边直接拿的，所以其对倪某没有怀疑。

2017年5月，倪某邀请其和赵某一起到贵州茅台酒厂参观，倪某介绍他是找倪云购买的，倪云在贵州做酒的生意有充足的茅台酒货源。

在贵州的时候，倪云还穿着军装，他自我介绍是中央军委的现役军官。

11.搜查笔录、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、接受证据清单，证实2017年7月21日，公安人员从万某处扣押到贵州茅台酒49箱；

2017年8月4日，公安人员从丰泽区海景小区明月路25号赵某家中扣押到两批次茅台酒共计52箱，2017年8月9日，公安人员从赵某处扣押到贵州茅台酒7箱；

从被告人赵模处扣押到人民币43,2000元。

12.鉴定证明表、检验报告，证实被扣押的茅台酒经鉴定，均系侵犯贵州茅台酒股份有限公司注册商标专用权的商品。

13.微信聊天记录、手机转账截图，证实万某与董某的聊天情况及转账情况。

14.银行账户交易明细，证实2017年5月13日，被告人赵模收到被告人倪云转账人民12万元。

15.旭丰物流快递单、德邦物流快递单，证实朱某、彭某签收货物的情况。

16.户籍证明，证实各被告人的身份情况。

17.归案经过，证实本案的侦破过程。

18.被告人倪云的供述、辨认笔录，供称2016年年底，其通过朋友认识了倪某，经倪某介绍认识了赵某。

在饭局上，其向倪某、赵某等人介绍自己是现役军人，能调到正宗的贵州茅台酒，通过该次接触，倪某、赵某相信其现役军人的身份，并表示希望其能帮他们调一些茅台酒供平时接待使用，其就萌生了向他们出售假酒的想法。

2017年1月11日左右，倪某联系其帮他调一批价值40万元的贵州茅台酒和倪酒，其通过先出售正宗白酒，让他们继续向其购酒的方式博取信任。

2017年3月中旬，倪某联系其称赵某公司需要调100箱（每箱6瓶）飞天茅台酒（53度、500ｍｌ），其称一瓶1050元，后其联系朋友刘经理购买假酒，经刘经理介绍，赵模与其联系称每瓶假酒400元。

2017年4月底左右，赵模从湖南用德邦物流发了100箱假的飞天贵州茅台酒给赵某，具体收货人是王某的老婆。

2017年5月4日左右，其和倪某、赵某一起到茅台酒厂参观。

赵某提出让其帮他调20箱（每箱6瓶）鸡年纪念版茅台酒、50箱（每箱6瓶）国宴茅台酒。

其佯装打给茅台酒厂，答复赵某鸡年纪念版茅台酒每瓶单价1299元，国宴茅台酒每瓶单价1600元。

其向赵模购买的鸡年纪念版茅台酒和国宴茅台酒都是400元一瓶。

2017年5月中旬，赵模通过物流发了50箱国宴茅台酒和20箱鸡年茅台酒给赵某的老婆彭某。

后听说赵某的朋友董某从他那边拿走50箱飞天茅台酒用于婚宴，对方拿走没几天就怀疑该批是假酒。

其特意和倪某、赵某到泉州和董某处理这件事，当时赵某该批酒还没付钱给其。

其卖给赵某的飞天茅台酒是每瓶850元，鸡年纪念版茅台酒每瓶1299元，国宴茅台酒每瓶1600元。

其三次卖的假酒都是联系赵模，由赵模安排发货，后来发现物流单寄件人名字是“赵先生”，具体发货人可能是叫陈利，其猜测陈利可能是赵模的马仔，其有汇了部分货款12万元到赵模账户。

19.被告人赵模侦查阶段的供述、辨认笔录，供称其平时在贵州省贵阳经营烟酒生意，后认识了倪云。

2017年1月至2月，倪云三次联系其要购买假的茅台酒，其联系小陈帮忙调货，并通过物流邮寄到倪云指定的武夷山收货地址，共收到倪云支付的货款31.2万元。

2017年4月左右，倪云联系其称需要90箱（每箱6瓶）每瓶400元左右质量好一些的假茅台酒，让其帮忙联系货源。

其联系了朋友陈总，陈总答应每箱给其100元好处费，后陈总安排物流将这90箱假的普通贵州茅台酒发货到泉州，具体什么物流其不清楚。

2017年5月份，倪云又联系其帮忙调50箱假的国宴茅台酒，其还是联系陈总调货，每瓶价格600元，陈总答应每箱给其100元好处费，由陈总将50箱国宴茅台酒通过德邦物流寄到泉州，寄件人信息是陈总留的。

2017年6月左右，倪云又联系其帮忙调20箱假的鸡年纪念版茅台酒，其联系陈总调货，每瓶价格是500元，陈总答应每箱给其100元好处费，仍然是由陈总通过德邦物流寄到泉州。

第一批90箱普通贵州茅台酒是陈总自己发货的，50箱国宴茅台酒和20箱鸡年纪念版茅台酒其知道是在贵阳的德邦发货的，倪云就支付了12万元定金，还欠了30万元左右货款没付。

原判认为，被告人倪云、赵模销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其中倪云销售金额计1,145,880元，赵模销售金额计480,000元，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的罪名和犯罪事实成立。

被告人倪云主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。

被告人赵模虽主动投案，但未能如实供述犯罪事实，故其辩护人提出被告人赵模具有自首情节的辩护意见不能成立，不予采纳。

被告人赵模积极退出违法所得，酌情予以从轻处罚。

据此，原审法院依法作出判决：一、被告人倪云犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十万元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月29日起至2022年8月28日止。

罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。

）二、被告人赵模犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元（将被告人赵模扣押在公安机关的432,000元中的300,000元抵作罚金，上缴国库）。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月29日起至2021年9月3日止。

）三、被告人赵模退出的违法所得人民币120,000元（将被告人赵模扣押在公安机关的432,000元中的120,000元抵作违法所得）予以没收，上缴国库；

查获的假冒注册商标的商品由扣押机关依法销毁。

上诉人倪云诉称：其对认定的销售金额有异议，其未加价销售，其有自首，并未收取货款，未实际获利，且大部分酒已被查扣，社会影响较小，又系初犯、偶犯，且自愿预缴罚金。

原判量刑偏重，请求改判减轻处罚并适用缓刑。

其辩护人以基本相同理由为其辩护。

经审理查明，原判认定上诉人倪云、原审被告人赵模犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。

原判认定倪云的销售金额有其在公安机关的多次供述及原审庭审供述予以证实，其上诉称销售金额有误，未加价销售与原判相关证据所证实的事实不符，不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人倪云、原审被告人赵模销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其中倪云销售金额计1,145,880元，赵模销售金额计480,000元，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人倪云主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；

原审被告人赵模积极退出违法所得，可以酌情从轻处罚。

原审判决认定事实清楚，定罪正确，并已根据本案犯罪事实及上诉人倪云、原审被告人赵模法定及酌定量刑情节对上诉人倪云、原审被告人赵模定罪科刑，量刑适当，审判程序合法。

上诉人倪云及其辩护人请求再从轻判处并适用缓刑的上诉意见，不能成立，不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　李金凤 审判员　　任贵良 审判员　　蒋秀华 二〇一九年十二月二十五日 书记员　　郭炯煌 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。