吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉民终193号上诉人（一审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司。

住所：浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路***号。

法定代表人：胡季强，董事长。

委托诉讼代理人：徐洋洋，该公司法务人员。

被上诉人（一审被告）：伊通满族自治县伊通镇众生大药房。

住所：吉林省伊通满族自治县伊通镇七星街**号。

经营者：吴兆丰，男，1971年12月18日生，汉族，住伊通满族自治县伊通镇。

委托诉讼代理人：李光远，吉林崇明律师事务所律师。

上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）与被上诉人伊通满族自治县伊通镇众生大药房（以下简称众生大药房）之间侵害商标权纠纷一案，吉林省四平市中级人民法院作出（2017）吉03民初86号民事判决。

康恩贝公司不服，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

康恩贝公司的委托诉讼代理人徐洋洋、众生大药房的委托代理人李光远到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

康恩贝公司一审提出诉讼请求：1.判令众生大药房立即停止侵犯其“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；

2.判令众生大药房在中国知识产权报上公开赔礼道歉、消除影响；

3.判令众生大药房赔偿经济损失人民币7万元；

4.本案的诉讼相关费用由众生大药房承担。

事实和理由：康恩贝公司是“前列康”注册商标的专用权人，其生产销售的“前列康”牌普乐安片投放市场已有二十多年之久，覆盖全国三十多个省市，港澳地区和东南亚等国内外市场。

康恩贝公司为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用，产品深受广大患者的认同。

经调查核实后发现，众生大药房为专业的医药销售大药房，具有一定的经营规模。

近年来，众生大药房在明知侵犯康恩贝公司商标专用权的情况下，在当地仍向广大市民销售侵权产品前列康，涉案产品外包装标注由西藏健源生物科技有限公司生产。

经查，涉案产品实为三无假冒伪劣产品，外包装标注的生产者的信息均为虚假，众生大药房主观故意之明显。

众生大药房辩称：一、其从未销售过标注有假冒“前列康”注册商标专用权的商品，不存在侵犯商标权的事实；

二、康恩贝公司提交的南京市公证处的公证书内容不属实，不能作为认定案件事实的依据。

南京市公证处并非康恩贝公司公司住所地的公证机构，也非行为地或者事实发生地的公证机构，公证书的申请人和公证机构不符合公证法和公证程序规则的规定，该公证书应属无效；

三、即使存在侵权行为的情况下，康恩贝公司诉讼请求赔偿经济损失数额过高。

一审法院审理查明事实如下：康恩贝公司是“康恩贝”商标的注册人，依法享有“康恩贝”注册商标的专用权。

南京市不是康恩贝公司住所地，也不是侵权行为地，南京同舟知识产权事务所有限公司与众生大药房是否侵权并不存在利害关系，南京市公证处所作的证据保全公证书没有购药过程，没有购药凭证，该公证存在瑕疵。

康恩贝公司对其提出的7万元经济损失，在法庭辩论终结前，未能提供相关证据。

一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。

本案中，康恩贝公司提供的南京市公证处作出的公证书存在瑕疵，不能单独作为认定众生大药房侵权的依据。

除该公证书之外，康恩贝公司并无其他证据证明众生大药房存在侵权行为，因此，康恩贝公司应当承担举证不能的法律后果。

综上所述，康恩贝公司主张众生大药房侵害商标专用权的证据不足，现有证据不能证明众生大药房存在侵权行为，康恩贝公司的诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费1550元，由原告浙江康恩贝制药股份有限公司负担。

康恩贝公司上诉称：众生大药房为专业的医药经营大药房，其销售涉案商品系三无假药，康恩贝公司对众生大药房销售行为进行了证据保全公证，公证行为合法，具有法律效力，应依法支持，请求二审法院依法改判众生大药房赔偿3元，并给付一审诉讼费1550元。

众生大药房二审辩称：公证行为不合法，没有购药过程，没有购药凭证，公证存在瑕疵，不能证明众生大药房销售了涉案药品。

故应当驳回上诉，维持原判。

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。

另查明：（2015）宁南证经内字第8995号公证书载明，公证员冯健与公证人员马文君、授权代理人严润青于2015年8月20日13时12分来到位于吉林省四平市伊通满族自治县伊通镇正阳路上的门头为“众生大药房”的药店，严润青现场购买了前列康药品两盒。

公证员使用自己的手机对该店的门头进行了拍照。

购买结束后，严润青将上述药品交由公证员冯健和公证人员马文君保管。

2015年8月24日，公证员冯健和公证人员马文君在我处六楼检查药品并加贴封条，公证人员马文君使用自己的手机对上述药品进行了拍照。

已加贴封条的药品交由申请人自行保管。

公证书内附照片四张：一张照片众生大药房门头，一张照片为两盒前列康药品（一盒标注西藏健源生物科技有限公司，一盒标注傲博生物），一张照片为两盒前列康药品的说明书，一张照片为南京公证处封条，标注日期为28日。

本院认为：根据康恩贝公司的上诉请求和众生大药房的答辩意见，本案的争议焦点为南京公证处（2015）宁南证经内字第8995号公证是否存在瑕疵。

纵观南京公证处（2015）宁南证经内字第8995号公证书，其存在以下两点瑕疵：第一，整个购药过程缺少连续性，无法证明购买涉案两盒前列康药品行为与众生大药房销售行为具有关联性，亦没有相应的购药凭证作为补强证据；

第二，公证书中记载的加贴封条日期与封条照片显示日期明显不同，无法证明公证中的两盒前列康药品与涉案的两盒前列康药品系同一药品。

因此两处瑕疵所致，康恩贝公司无法证明众生大药房销售了涉案的两盒侵权药品。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，康恩贝公司应当承担对其不利后果。

康恩贝公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误。

程序合法，应当维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550.00元，由上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司负担。

本判决为终审判决。